Daño emergente y lucro cesante

Se entiende por daño el perjuicio material o moral que sufre una persona o sus bienes por la conducta de otra persona o cualquier otra causa insoslayable.

En principio, el daño suele obedecer a la conducta o actividad de una persona. Si esa conducta es intencionadamente maliciosa, el daño es doloso y originará aparte de la indemnización civil, responsabilidad penal. Si la conducta es culposa o negligente, el daño sólo dará lugar a responsabilidad civil por esa omisión de cuidado y diligencia.

Sin embargo, no siempre el daño proviene de una actitud personal, sino que también existen daños que se producen de forma accidental, causal e imprevisible, son los supuestos de fuerza mayor y caso fortuito, que por regla general, aunque no siempre, no darán lugar a responsabilidades.

La responsabilidad civil por daños, dará lugar a una indemnización de daños y perjuicios a satisfacer por su causante, que deberá cubrir tanto el daño emergente como el lucro cesante. Los conceptos de daño emergente y lucro cesante aparecen vinculados al concepto de indemnización. En toda indemnización de daños y perjuicios seguida por la actuación dolosa o culpable de alguien, se comprenden dos partidas: el daño emergente y el lucro cesante. En este sentido se pronuncia expresamente el artículo 1.106 del Código Civil al señalar que la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor.

El daño emergente es el daño que se ocasiona directamente en una persona o sus bienes por la actuación dolosa, culposa, imprudente o negligente de otra. Se corresponde con el daño efectivamente producido, con la pérdida material. Por ejemplo, si me asaltan en la calle y me roban el bolso, las joyas y el maletín que llevo, el daño es la pérdida de esos objetos, que es fácilmente valuable por el dinero que llevaba, el valor de tasación de los anillos y pendientes, etc.

El lucro cesante es la ganancia que el perjudicado ha dejado de obtener por esa actuación de un tercero. Hace referencia a una lesión patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto que se ha dejado de obtener como consecuencia de un incumplimiento, acto ilícito o perjuicio ocasionado por un tercero. El lucro cesante nunca es tan fácil de demostrar como el daño emergente y debe calcularse en base a expectativas y parámetros, exigiéndose la acreditación de un nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir. En el ejemplo anterior yo tendría que demostrar que en el maletín llevaba unos documentos importantísimos para mi trabajo que me han supuesto una pérdida patrimonial al no haber podido desempeñar mi trabajo correctamente.

Dolo

El dolo, entendido como engaño, fraude o simulación con la intención de cometer un acto ilícito, influir en la voluntad de otro contratante en beneficio propio o de eludir el cumplimiento de una obligación, tiene en Derecho múltiples ámbitos de aplicación y diferentes consecuencias y efectos.

En Derecho civil, y especialmente en materia de contratos y obligaciones, al tratar del consentimiento, el dolo viene definido en el artículo 1.269 del Código Civil indicando que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

El dolo supone el engaño de un contratante a otro, por medio de palabras o maquinaciones insidiosas o por medio de actitudes puramente negativas, por ejemplo, la falta de información del vendedor al comprador que genera un engaño doloso, es decir, el dolo omisivo.

El efecto principal del dolo es viciar y anular el consentimiento contractual. El dolo, si es grave, es decir, si recae sobre los elementos principales del contrato y es causa del mismo, puede producir la nulidad, siempre que haya sido empleado por las dos partes contratantes. El art. 1.270 del Código Civil exige que el dolo se ejercite por uno sólo de los contratantes, pues si ambos actúan dolosamente, la reciprocidad excluye la acción de nulidad.

Si se trata de dolo incidental, que recae sobre aspectos secundarios, sólo genera la obligación de resarcir por daños y perjuicios.

La valoración del dolo debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias y características de la persona que lo padece. Los contratos celebrados con dolo, podrán ser anulados por la parte que lo sufrió en un plazo de cuatro años a contar desde la consumación del contrato (art. 1.301 Código Civil).

En Derecho mercantil, no existe una regulación específica del dolo, por lo que se aplican las reglas generales del Derecho civil, aunque un tanto atenuadas por las especiales características del carácter esencialmente lucrativo de esta actividad. No obstante, se observan algunas referencias concretas en cuanto a las conductas dolosas o fraudulentas de los administradores de las sociedades mercantiles, en cuanto al abuso de facultades, uso de la firma social o fondos comunes para uso propio; comportamiento doloso en el ejercicio de la actividad; falseamiento doloso en los documentos mercantiles especialmente los que cumplen una función de giro (letras, cheques, pagarés), etc.

En Derecho penal es donde el dolo juega un papel predominante, al entenderse como la voluntad libre y consciente del autor al realizar una acción u omisión tipificada legalmente. En este sentido, el artículo 10 del Código Penal establece que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes pensadas por la Ley, completándose esta afirmación con el artículo 5 que declara que no hay pena sin dolo o imprudencia.

Se puede reconducir el dolo penal como el acto de una persona libre, voluntario y consciente de realizar una conducta antijurídica. Por tanto, el dolo implica dos elementos: elemento intelectual y elemento volitivo. El elemento intelectual supone el conocimiento de todos los elementos que integran el tipo objetivo del delito, y el elemento volitivo es la decisión de ejecutar una acción que constituye el tipo de delito.

El dolo penal tiene distintos grados y consecuencias según se trate de dolo determinado, indeterminado o eventual.

El dolo determinado, también denominado dolo de primer grado, es la conducta dirigida a causar una acción concreta hacia una persona o cosa determinada. El autor persigue la realización del delito, es decir, el resultado típico es el fin que se proponía el autor. En un ejemplo simple sería el hecho de disparar a una persona sabiendo y queriendo provocarle la muerte. El elemento en el dolo directo es que el sujeto persigue la realización del hecho delictivo, siendo indiferente que el actor prevea el resultado como posible o como seguro. Existirá dolo determinado aun cuando el disparo no consiga un resultado de muerte.

El dolo indeterminado o dolo de segundo grado, es el tendente a producir un perjuicio sin especial determinación de persona o cosa. El autor no persigue la realización del tipo delictivo en cuestión, pero su ejecución es una consecuencia necesaria de la conducta típica que el autor toma la decisión de realizar. La finalidad del autor es distinta a la realización de un determinado tipo delictivo o un determinado resultado concreto, pero sabe que la ejecución del mismo es una consecuencia absolutamente necesaria de su conducta. El ejemplo sería el supuesto de quien pone un dispositivo explosivo en un coche oficial con la intención de matar al alto cargo que lo ocupa a sabiendas de que es conducido por un chófer. En este caso el actor no pretende matar al conductor pero sabe que también morirá al explotar el dispositivo. Aunque no persigue el resultado, a pesar de ello realiza la acción sabiendo que la posible muerte del chófer es una consecuencia necesaria de la misma.

El dolo eventual es la modalidad más compleja de dolo, casi rayando con la culpa y la imprudencia. Es la acción cuyo resultado se representa al autor como probable aunque no seguro. El actor no persigue la realización del tipo delictivo, ni percibe su consecución como consecuencia necesaria derivada de la realización de la conducta típica, sino como una consecuencia probable o meramente posible (eventual). El ejemplo típico que suele plantearse para diferenciar el dolo eventual de la imprudencia sería el caso de un conductor que conduce a mucha velocidad porque tiene prisa y es probable que dada la velocidad que lleva pueda atropellar a alguien. Aun así, el conductor sigue conduciendo y si atropella a alguien provocará su muerte con dolo eventual, porque el sujeto se plantea la acción y el resultado típicamente antijurídico como probable, aunque no la busca directa ni indirectamente. El sujeto no persigue el resultado pero se le representa como consecuencia inevitable de su actuación.

Este mismo ejemplo nos sirve para ilustrar la imprudencia, concepto con el que está rozando el dolo eventual. La imprudencia es la falta de un deber objetivo de cuidado que el sujeto no realiza. En el caso del conductor apresurado también éste se plantea la posibilidad de atropellar a alguien, pero confía en que su experiencia y pericia en la conducción puede evitar el resultado si llegara a plantearse. Sin embargo, sus reflejos nos son suficientes y atropella al peatón. En este caso no existe dolo, pues falta la intención y la voluntad de cometer la acción.

En el primer caso (dolo eventual) el conductor va a alta velocidad y si tiene que ocurrir un fatal desenlace pues ocurrirá como consecuencia inevitable; ha previsto el resultado típico y antijurídico como probable y no ha confiando en que su destreza o pericia impidan la realización de ese resultado antijurídico y, sin embargo, ha seguido actuando. En el segundo caso (imprudencia) también ha previsto el resultado pero confía en que si se plantea la situación podrá impedirla por su destreza en la conducción.

Sociedad civil

La sociedad civil, tal y como se define en el artículo 1.665 del Código Civil es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

De esta conceptuación de la sociedad civil parece que se trata de un contrato consensual, que se perfecciona por el simple consentimiento; bilateral, pues hace nacer derechos y obligaciones recíprocas para todas las partes interesadas, y oneroso, pues existe cierta equivalencia y proporcionalidad entre las prestaciones de cada socio y las ganancias que esperan recibir.

La sociedad civil viene regulada en los arts. 1.665 a 1.708 del Código Civil.

En primer lugar debe identificarse el dato individualizador y caracterizador de la sociedad civil: la puesta en común de ciertos elementos (dinero, bienes o industria), para con ellos obtener un propósito común, un lucro que posteriormente se repartirá entre los socios, esto es lo que se ha venido a llamar la “affectio societatis”, que lo diferencia de figuras afines como la comunidad de bienes, que no tienen esa finalidad común, pues tan solo persiguen la conservación de una cosa de titularidad conjunta.

La sociedad civil, que puede constituirse de cualquier forma, salvo que se aporten bienes inmuebles en cuyo caso será necesaria la escritura pública y la formación de un inventario, puede ser particular o universal, y ésta a su vez, universal de todos los bienes o de todas las ganancias.

La sociedad universal de bienes es aquella en la que los socios aportan bienes muebles o inmuebles que pasan a ser propiedad común así como las ganancias que de ellos se deriven (art. 1.673 C.c.). Existe pues una auténtica copropiedad tanto sobre los bienes como sobre las ganancias.

La sociedad universal de ganancias comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad, considerándose que cada socio tiene la nuda propiedad sobre los bienes muebles o inmuebles aportados, adquiriendo la sociedad simplemente un derecho de usufructo sobre los mismos (art. 1.675 C.c.). Se trata en definitiva de una sociedad de trabajo o industria, donde los socios repartirán las ganancias obtenidas conservando el dominio de sus bienes privativos.

La sociedad particular es aquella que tiene por objeto únicamente cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte, en definitiva, la que exclusivamente tiene como aportación bienes concretos y determinados (art. 1.678 C.c.). Es la más común en la práctica.

Los socios de la sociedad civil pueden ser socios capitalistas, que aportan dinero o bienes a la sociedad, o socios industriales que sólo aportan su trabajo a la sociedad. Así se indica en el artículo 1.683 que establece que el socio industrial debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto a la misma.

La sociedad civil responde ante terceros por los actos de los socios cuando éstos obren como tal por cuenta de la sociedad, tengan poder para obligar a la sociedad y obren dentro de los límites de su poder o mandato.

Las pérdidas y ganancias se repartirán conforme se haya pactado. Si sólo se hubiera pactado el reparto de cada socio en las ganancias, el Código Civil determina igual criterio de reparto para las pérdidas. En defecto de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcionada a lo que haya aportado. El socio que lo fuere sólo de industria tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado. Si además de su industria hubiere aportado capital, recibirá también la parte proporcional que por él le corresponda.

En cuanto a la administración de la sociedad se puede optar por un administrador único, varios administradores mancomunados o varios administradores solidarios. No obstante, el artículo 1.695 del Código Civil proporciona unas reglas para el caso infrecuente en que no se haya estipulado expresamente el modo de administración de la sociedad. En primer lugar, todos los socios se considerarán apoderados, y lo que cualquiera de ellos hiciere por sí solo, obligará a la sociedad; pero cada uno podrá oponerse a las operaciones de los demás antes que hayan producido efecto legal. Además, cada socio puede servirse de las cosas que componen el fondo social según costumbre, siempre que no lo haga contra el interés de la sociedad, o de tal modo que impida el uso a que tienen derecho los otros socios. Cada socio puede obligar al resto a costear con él los gastos necesarios de conservación de los bienes comunes, aunque ninguno de los socios puede, sin el consentimiento del resto, hacer novedad en los bienes inmuebles, aun cuando se alegue la utilidad para la sociedad.

Es importante tener en cuenta que las sociedades civiles, para que tengan personalidad jurídica distinta de la de cada uno de sus asociados no pueden mantener sus pactos en secreto, ni cada socio podrá contratar en nombre propio con terceros, pues en estos casos, se regirán por las reglas de la comunidad de bienes, según se desprende del art. 1.669 del Código Civil.

Por otra parte, el art. 1.670 del C.c. literalmente establece: “Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán de aplicación sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código.” De ello se deduce que pueden existir sociedades civiles con forma mercantil, que adoptarán la forma de sociedades colectivas o comanditarias, regulándose por las disposiciones aplicables a dichas sociedades según el Código de Comercio. Las sociedades civiles con forma mercantil sólo podrán adoptar la forma social de sociedades colectivas o comanditarias, dado que las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto, tendrán siempre carácter mercantil.

El criterio para diferenciar una sociedad civil de una sociedad mercantil será el objeto social; si explotan una empresa se reputarán mercantiles, mientras que si tienen un objeto civil, serán sociedades civiles aun cuando tengan forma mercantil.

Registro Público Concursal

Dentro de tres meses entrará en vigor el nuevo Registro Público Concursal que viene a sustituir al actual Registro Público de Resoluciones Concursales.

El anteriormente denominado Registro Público de Resoluciones Concursales es el sistema de publicidad legal establecido en la Ley Concursal para asegurar la publicidad de las resoluciones judiciales más relevantes en relación con los concursados (deudores concursados; administradores inhabilitados y administradores concursales) y garantizar el acceso gratuito a dicha información a través de Internet. Siguiendo con los mismos principios, el nuevo Registro Público Concursal, amplía su ámbito de actuación al dar entrada en el mismo también a los denominados acuerdos extrajudiciales de pagos.

El Registro Público Concursal gira ahora en torno a un principio de unidad de información de forma que se pueda garantizar la publicidad en un único punto de las resoluciones procesales que se adopten a lo largo del proceso concursal; las relativas a la apertura de negociaciones para alcanzar los acuerdos extrajudiciales y su finalización, y los asientos registrales derivados de los mismos. Asimismo se asegura la coordinación entre los Juzgados de lo Mercantil y los distintos registros públicos, así como con los expedientes sobre acuerdos extrajudiciales de pagos.

El Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, en concordancia con el art. 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, estructura el Registro Público Concursal en tres secciones:

▪ Sección primera: De edictos concursales. En esta sección se insertarán, ordenadas por deudor o concursado y dentro de cada procedimiento por fecha de su adopción, la resolución por la que se deje constancia de la comunicación por el deudor de las negociaciones iniciadas para alcanzar un acuerdo de refinanciación, para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o para solicitar un acuerdo extrajudicial de pago. También se incluirán las resoluciones procesales relativas a la declaración del concurso con indicación de los datos de identificación del concursado, juzgado competente, fecha de declaración, plazo establecido para la comunicación de créditos, identidad de los administradores concursales, etc., y cuantas resoluciones correspondientes al proceso concursal considere el juzgado deban tener publicidad. Asimismo en esta sección primera del Registro se dará publicidad a la apertura de un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro de la Unión Europea cuando así lo solicite el síndico designado por el Tribunal competente.

▪ Sección segunda: De publicidad registral de resoluciones concursales. En esta sección se harán constar en extracto y ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en otros registros públicos de personas (Registro Civil y Registro Mercantil) incluidos los asientos registrales relativos a las sentencias que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales.

▪ Sección tercera: De acuerdos extrajudiciales. En la sección tercera del Registro Público Concursal se harán constar, ordenados por deudor, los procedimientos para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, con indicación del nombre o denominación del deudor y del mediador concursal, el NIF de de ambos, las fechas de solicitud, de apertura del expediente, de inicio de negociaciones y de finalización de las mismas. Igualmente, ordenadas por entidades deudoras, en esta sección se publicarán el anuncio con el extracto del decreto del Secretario judicial por el que se admite a trámite la solicitud de la homologación, del auto judicial por el que se apruebe la homologación de los acuerdos de refinanciación y de la sentencia que resuelva sobre la impugnación de la homologación.

La publicidad de los acuerdos extrajudiciales de pagos alcanzará todas sus incidencias: negociaciones que concluyan con la adopción de un acuerdo extrajudicial de pagos; sentencia que anule el acuerdo extrajudicial de pagos; cumplimiento íntegro del plan de pagos incluido en el acuerdo extrajudicial; incumplimiento del acuerdo extrajudicial e imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial o incumplimiento del plan de pagos aprobado.

La publicidad de la primera y la segunda sección permitirá realizar consultas en atención al nombre, denominación o NIF del deudor o concursado y también por nombre o denominación de las personas físicas o jurídicas que hubiesen sido nombrados o separados como administradores concursales. En la sección tercera se permitirá consultar por nombre o denominación del deudor o del mediador concursal.

La información a través del portal de Internet del Registro Público Concursal es de acceso público y gratuito sin que se precise justificar o manifestar interés legítimo alguno, que se presume en todo solicitante de la información.

Relaciones jurídicas en la fianza: beneficio de excusión, beneficio de división, beneficio de orden y derecho de repetición

Jurídicamente, con el término fianza se hace referencia a dos supuestos. El primero, es el contrato por el cual una persona se obliga personalmente, o compromete ciertos bienes propios, en garantía del cumplimiento de una obligación de un tercero. La segunda acepción hace referencia a la prenda dada por el contratante para asegurar el exacto cumplimiento de su obligación. En este segundo caso nos encontramos con que nuestro ordenamiento establece en ocasiones la prestación obligatoria de fianza como en los contratos de arrendamiento urbano, en el usufructo, etc. En este artículo vamos a referirnos al primer supuesto.

El artículo 1.822 del Código Civil determina que “por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste.” En esta definición quedan comprendidas pues, tanto la fianza convencional, como aquellas otras que tengan origen legal o judicial.

Además, la fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino a favor de otro fiador, con su conocimiento y consentimiento, o incluso ignorándolo éste o contradiciendo su voluntad.

La fianza es accesoria y subsidiaria de la obligación principal, en tanto que sigue las mismas vicisitudes que aquella, y actúa en caso de incumplimiento del deudor. La obligación del fiador existe desde el mismo momento en que se constituye la fianza, sin embargo, se materializa, cuando el deudor falta a su cumplimiento, y el fiador paga en lugar del deudor.

Puede constituirse fianza en garantía de toda clase de obligaciones: principales, accesorias, mercantiles, civiles, de dar, hacer, no hacer, entregar alguna cosa, etc. La única particularidad que tiene el afianzamiento de obligaciones de entregar cosas no fungibles u obligaciones de hacer o no hacer, es que el fiador, en caso de incumplimiento del deudor principal, se obliga a satisfacer el importe por el equivalente, esto es, la indemnización de daños y perjuicios.

La fianza debe recaer sobre obligaciones válidas, no es posible el afianzamiento de obligaciones nulas, si bien, el artículo 1.824 del Código Civil permite la fianza de obligaciones cuya anulabilidad pueda ser reclamada en virtud de una excepción puramente personal, como pueda ser la asumida por un menor de edad. Igualmente es válida la fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido, aunque en estos casos, el fiador no podrá ser compelido al pago sino cuando la deuda sea líquida.

En cuanto a la forma, el Código Civil es partidario de la libertad de forma, aunque requiere en todo caso que ésta sea expresa.

El fiador, dado el carácter accesorio de su obligación, podrá obligarse a menos, pero nunca a más que el deudor principal, sancionándose con la nulidad parcial, el exceso de onerosidad de su obligación. Si se trata de una fianza simple o indefinida, es decir, aquella en la que el contenido de la obligación del fiador es idéntico a la del deudor principal, su garantía se extiende, según indica el artículo 1.827, a la obligación principal, sus accesorios, intereses, multas, recargos, e incluso los gastos de juicio que se hubiesen devengado desde el requerimiento de pago al fiador.

Vamos a examinar los efectos de la fianza en relación a todos los sujetos implicados.

1) Efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor. En primer lugar, el fiador podrá oponer a la reclamación del acreedor el beneficio de excusión, señalando al efecto bienes suficientes del deudor dentro del territorio nacional, para que éstos sean ejecutados con preferencia. En virtud del beneficio de excusión, el fiador no está obligado a satisfacer el interés del acreedor y pagar la deuda en tanto no se hayan agotado todos los bienes del deudor principal. Sin embargo, en relación con el beneficio de excusión, el Código Civil en su artículo 1.831 también determina algunos supuestos en los que la excusión no tiene lugar:

• Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella. Es un supuesto lógico, si el fiador renuncia al beneficio de excusión no se aplica. Esto es lo que sucede con las entidades de crédito que obligan a firmar una cláusula en este sentido.

• Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor. Este supuesto también es lógico, puesto que al existir responsabilidad solidaria, el acreedor puede solicitar el pago indistintamente al acreedor o al fiador, y, por tanto, no resulta aplicable para el fiador el beneficio de excusión.

• En caso de quiebra o concurso del deudor. Este supuesto también tiene su lógica pues se trata de proteger a la masa de acreedores del deudor quebrado, por lo que el beneficio de excusión del fiador tampoco resulta aplicable.

• Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino. Este supuesto también es lógico, dado que si es imposible demandar al deudor para que satisfaga la deuda, entra en juego el fiador que será el que tenga que hacer frente a la misma, y no podrá alegar el beneficio de excusión.

Además del beneficio de excusión, el fiador podrá oponer al acreedor todas las excepciones del deudor principal que sean inherentes a la deuda, aunque no las que sean puramente personales. Por otra parte, el fiador podrá oponer también la prescripción ganada por el deudor, y la compensación de deudas, incluso en el caso de que el deudor principal hubiese renunciado a ella. Sin embargo, según se indica en el art. 1.835, la transacción entre el acreedor y el fiador, no afectará al deudor principal, al igual que tampoco afectará la celebrada contra la voluntad del fiador entre el deudor y el acreedor.

Si se trata de una deuda garantizada por varios cofiadores, cada uno de ellos podrá ejercitar el beneficio de división, de modo que el acreedor sólo podrá reclamar de cada cofiador la parte a la que se hubiese obligado, salvo que se hubiese pactado la solidaridad.

2) Efectos de la fianza entre el deudor y el fiador. Entre las acciones que competen al fiador frente al deudor, incluso antes de realizar el pago, se encuentra la relevación de la fianza contemplada en el art. 1.843 del Código Civil, tendente a obtener una garantía que le ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia del deudor en los siguientes casos:

1.º cuando medie requerimiento de pago.

2.º en caso de quiebra, concurso o insolvencia.

3.º cuando el deudor se hubiere obligado a relevarle de la fianza en un determinado plazo.

4.º cuando la deuda resulte exigible por cumplimiento del plazo.

5.º por el transcurso de diez años si la obligación principal no tiene término fijo de vencimiento.

Una vez que el fiador ha pagado, tendrá derecho de repetición por la cantidad pagada, sumados los intereses, gastos y posible indemnización de daños y perjuicios. No obstante, si la fianza se constituyó contra la voluntad del deudor, el derecho de reembolso sólo podrá ejercitarse en la medida que el pago fue útil para el deudor principal. Además, el fiador después de materializado el pago, se subrogará en la posición del acreedor, en todos sus derechos.

Por otra parte, ante el requerimiento de pago del fiador en ejercicio de su derecho de reembolso, el deudor principal podrá oponer algunas excepciones. Es muy importante que el fiador, al realizar el pago, lo ponga en conocimiento del deudor principal, pues en caso contrario, podría verse perjudicado por las excepciones que éste opusiese, y ver menguadas sus posibilidades de derecho de reembolso. En este sentido, el art. 1.840 del C.c. permite que, si el fiador pagó sin notificarlo al deudor, éste pueda oponer al fiador las excepciones que podría haber alegado contra el acreedor en el momento del pago. Ante igual falta de comunicación del pago, el art. 1.842 establece que, hecho el pago al acreedor sin notificación al deudor, y si éste por su parte paga la deuda al acreedor, el fiador quedará privado de la acción de repetición contra el deudor, y sólo podrá ejercitar la acción de enriquecimiento injusto contra el acreedor. Por último, el fiador, según se indica en el art. 1.841, si paga la deuda antes del vencimiento, no podrá ejercitar el derecho de reembolso contra el deudor hasta que no venza la deuda.

3) Efectos de la fianza entre los cofiadores. La confianza se constituye cuando varios fiadores garantizan una misma deuda, entendiéndose, salvo pacto en contrario, que se reparten la responsabilidad sobre la deuda en cuotas iguales, de tal modo que el acreedor sólo podrá exigir de cada uno de ellos la parte a la que cada cual se hubiese obligado. Existe pues aparte del beneficio de excusión, el beneficio de división. Así pues, según se establece en el art. 1.844, el cofiador que hubiese pagado la deuda por entero ante un requerimiento del acreedor, o por encontrarse el deudor principal en estado de quiebra o insolvencia, podrá repetir de cada cofiador la parte que le correspondiese, aunque debe tenerse en cuenta que en el supuesto de quiebra o insolvencia de uno de los cofiadores, su cuota se repartirá entre el resto de los cofiadores.

Por otra parte, en atención a lo dispuesto en el art. 1.845, los cofiadores ante el requerimiento de pago del cofiador que pagó en sustitución del deudor principal, podrán oponer todas las excepciones que corresponderían al deudor frente al acreedor, excepto las que fuesen puramente personales. El cofiador, al igual que todo fiador, tendrá frente al deudor el derecho de reembolso y la posibilidad de subrogarse en la posición del acreedor, una vez efectuado el pago.

La fianza se extingue:

1.º Por extinción de la obligación principal, dada la accesoriedad sobre la misma.

2.º Cuando por cualquier hecho del acreedor, el fiador no pueda subrogarse en la posición del acreedor, en sus derechos, hipotecas y privilegios.

3.º Cuando el acreedor conceda una prórroga al deudor sin consentimiento del fiador.

4.º La dación en pago de algún bien hecha al acreedor, aun cuando posteriormente los bienes entregados se pierdan por evicción o cualquier otra causa.

5.º La condonación de la deuda hecha por el acreedor a uno de los cofiadores, sin el consentimiento de los demás cofiadores, extingue la deuda en la parte correspondiente al cofiador condonado. Si la condonación se hace con el consentimiento de los demás cofiadores, la deuda no se extingue, sino que se mantiene igual aunque cada cofiador verá aumentada su cuota de responsabilidad.

Esta es la regulación civil de la fianza o aval como garantía personal que contempla como derechos del fiador o avalista los siguientes:

• Beneficio de orden: en caso de incumplimiento del deudor principal, deberá guardarse un orden o prelación en las reclamaciones, es decir, en primer lugar deberá reclamarse la deuda al deudor principal y, posteriormente, al fiador o avalista.

• Beneficio de excusión: el fiador no está obligado a satisfacer el interés del acreedor (pagar la deuda) en tanto no se hayan agotado todos los bienes del deudor principal.

• Beneficio de división, es decir, su derecho a dividir la reclamación del acreedor con el deudor principal, y, si existiesen, con los demás cofiadores.

Estos derechos se entienden aplicables con carácter general en los afianzamientos. No obstante, lo que sucede en la práctica es que las entidades financieras suelen incluir en sus contratos y pólizas una cláusula más o menos del siguiente estilo: «El fiador garantiza el cumplimiento del presente contrato en todos sus términos con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división». Ello significa que el fiador o avalista renuncia a tales derechos o beneficios, y el banco queda facultado para exigirle enteramente el importe de la deuda, sin necesidad de intentarlo primero con el deudor principal.

Tipo de gravamen

El tipo de gravamen es la cifra, coeficiente o porcentaje que se aplica a la base liquidable para obtener como resultado la cuota íntegra. Así se conceptúa el tipo de gravamen en el artículo 55 de la Ley General Tributaria que determina que los tipos de gravamen pueden ser específicos o porcentuales, y que deberán aplicarse según disponga la ley propia de cada tributo a cada unidad, conjunto de unidades o tramo de la base liquidable.

Existen, por tanto, dos modalidades de tipo de gravamen: específicos y porcentuales.

Los tipos de gravamen específicos son cantidades monetarias fijas que se aplican sobre el número de unidades de una base imponible o liquidable no monetaria. Su principal ámbito de aplicación se encuentra en los Impuestos Especiales, que establecen una determinada cantidad a pagar por litro de alcohol, por volumen de cigarrillos, por kilowatios, etc. Así, el Impuesto sobre el Alcohol y Bebidas Derivadas se exige al tipo de 913,28 euros por hectolitro de alcohol puro; el Impuesto sobre Hidrocarburos grava con 433,79 euros cada 1.000 litros de gasolina con plomo; el Impuesto sobre las Labores del Tabaco establece un tipo proporcional del 51% a los cigarrillos y un tipo específico de 24,1 euros por cada 1.000 cigarrillos.

Los tipos de gravamen específicos, además de estar expresados en forma de cuantía fija también pueden establecerse en forma gradual, es decir, se determina una cuantía de dinero cuyo importe varía según los grados de una escala referida a una determinada magnitud (no monetaria).

Los tipos de gravamen porcentuales, también denominados alícuotas, son porcentajes que se aplican sobre una base imponible o liquidable de carácter monetario. Los tipos de gravamen porcentuales pueden ser proporcionales, progresivos o regresivos.

Los tipos de gravamen proporcionales son los que se fijan en una alícuota que permanece inmutable, independientemente de la cuantía de la base, con lo que el importe final de la deuda tributaria será mayor o menor en función de la cuantía de ésta, no porque se incremente el tipo impositivo. La característica principal de los tipos proporcionales es que el porcentaje a aplicar sobre la base imponible o liquidable no depende de la cuantía de dicha base. Ejemplo de tipo de gravamen proporcional es el IVA, que se aplica al tipo del 21%, independientemente de que el importe de la compra sea de 50 euros o de 1.500 euros; en el primer caso el impuesto asciende a 10,5 euros (50x0,21=10,5) y en el segundo caso a 315 euros (1.500x0,21=315).

Los tipos de gravamen progresivos son los que varían según la base imponible sea mayor o menor, estableciéndose diversas escalas para cada cuantía, fijándose un gravamen más elevado conforme la base aumente hasta un tope máximo, a partir del cual el impuesto vuelve a ser proporcional. Se denomina tarifa al conjunto de tipos de gravamen aplicables a las distintas unidades o tramos de base liquidable en un tributo. El ejemplo prototipo de tipo de gravamen porcentual progresivo es el IRPF. Por ejemplo, las rentas de ahorro en el IRPF están gravadas en el ejercicio 2013 al 21% para los primeros 6.000 euros; al 25% para la base comprendida entre 6.000 y 24.000 euros y al 27% para base liquidable superior a 24.000 euros. De este modo, un contribuyente que obtenga rentas del ahorro por importe de 35.000 euros tendrá una factura fiscal de importe total de 8.730 euros de la siguiente forma: los primeros 6.000 euros al 21% (6.000x0,21=1.260); la parte de base comprendida entre 6.000 y 24.000 euros al 25% (18.000x0,25=4.500) y el resto de base superior a 24.000 euros al 27% (11.000x0,27=2.970).

Precisamente, el hecho de que el IRPF tenga establecida una tarifa con una pluralidad de tipos en función de la cuantía de la base, en forma progresiva por escalones, nos lleva a dos nuevos conceptos: el tipo marginal y el tipo medio.

Tomemos como ejemplo la escala general del IRPF para el ejercicio 2013, en la que se han unificado ya los tipos estatal y autonómico, así como el gravamen complementario a la cuota íntegra estatal para la reducción del déficit público en los ejercicios 2012 y 2013.

Base liquidable general — Hasta euros	Cuota íntegra — Euros	Resto base liquidable — Hasta euros	Tipo aplicable — Porcentaje
0,00	0,00	17.707,20	24,75%
17.707,20	4.382,53	15.300,00	30%
33.007,20	8.972,53	20.400,00	40%
53.407,20	17.132,53	66.593,00	47%
120.000,20	48.431,24	55.000,00	49%
175.000,20	75.381,24	125.000,00	51%
300.000,20	139.131,24	En adelante	52%

Como se puede apreciar, la tarifa del IRPF está establecida por tramos o “escalones”. Las bases inferiores a 17.707,20 euros no tributan, que es lo que suele denominarse como mínimo exento y la progresividad está limitada para un determinado nivel de base liquidable, en este caso para bases mayores de 300.000,20 euros.

En la primera columna están expresados los intervalos o tramos en que se fracciona la base liquidable. En la segunda columna se registran las cuotas tributarias íntegras correspondientes a cada uno de los extremos superiores en que se ha fraccionado la base liquidable. Se puede comprobar la progresividad del impuesto si se dividen las sucesivas cuotas entre sus respectivas bases liquidables (4.382,53/17.707,20; 8.972,53/33.007,20; 17.132,53/53.407,20, etc.), obteniéndose una sucesión creciente de tipos de gravamen con el valor de la base sobre la que se gira: 24,74%; 27,18%; 32,07%; 40,35%; 43,07% y 46,37%.

No obstante, para reforzar, aún más, la progresividad del impuesto la tarifa incluye un tipo marginal que se aplicará según se indica en las columnas tercera y cuarta. De este modo, todo lo que exceda del extremo superior de un tramo hasta el siguiente extremo superior es objeto de un gravamen adicional con tipos crecientes (tipos marginales).

Por ejemplo, para una base liquidable de 45.000 euros el contribuyente debería situarse en el tercer tramo de modo que hasta 33.007,20 euros tributaría por 8.972,53, y por los 11.992,80 euros restantes hasta los 45.000 tributaría al 40% (11.992,80x0,40=4.797,12). Por tanto, la cuota total ascendería a 13.769,65 (8.972,53+4.797,12=13.769,65).

Esta forma de calcular la cuota tributaria mediante la escala de gravamen escalonada determina que para cada fracción de base liquidable existen dos tipos impositivos distintos: el tipo medio (tme) y el tipo marginal (tmg).

El tipo marginal es el que se aplica a la porción de base que excede de la cuantía de inicio de cada tramo, que para el primer tramo es 24,75%; para el segundo tramo 30%; para el tercer tramo 40%, y así, sucesivamente, hasta el 52%. El tipo marginal se ha definido como el impuesto adicional que se paga por cada euro más de renta. Es por ello que algunas personas cuando tienen una subida de sueldo u obtienen mayores ingresos “saltan de escalón” y pasan a tributar a un tipo marginal mayor que, en la práctica, se traduce en “menores ingresos por el efecto fiscal”.

El tipo medio de gravamen, también denominado tipo efectivo, es el cociente entre la cuota íntegra total y la base liquidable total, y expresa la carga tributaria para ese supuesto. En nuestro ejemplo para el contribuyente que tenía una base liquidable de 45.000 euros y ha pagado una cantidad de 13.769,65, su tipo medio sería 30,60% (13.769,65/45.000=30,60).

Los tipos de gravamen regresivos son los que disminuyen al aumentar la base imponible. En nuestro ordenamiento no existe ningún impuesto al que se aplique las alícuotas regresivas, al ser contrarias a los principios de ordenación y aplicación del sistema tributario que se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

Como se ha indicado anteriormente, el tipo de gravamen es el determinado por la Ley reguladora de cada tributo, que podrá establecer tipos reducidos o bonificados e incluso la aplicación de un tipo cero. Así, en el IVA que tiene un tipo general del 21%, también tiene un tipo reducido del 10% aplicable al transporte de viajeros o servicios de hostelería y un tipo superreducido del 4% aplicable a alimentos, medicamentos y libros. De igual modo, el Impuesto sobre Sociedades que tiene un tipo general del 30%, también contempla unos tipos reducidos del 25% para sociedades de garantía recíproca y colegios profesionales; del 1% para fondos de inversión e incluso el tipo cero para los fondos de pensiones.

Litisconsorcio

Aun cuando la regla general en todo procedimiento judicial es la existencia de dos partes procesales: un demandante y un demandado, no siempre es así, sino que es posible la existencia de varios sujetos en una misma posición de parte, esto es, una pluralidad de demandantes, un conjunto de demandados o varios demandantes y demandados simultáneamente. En estos se habla de litisconsorcio, debido a que varias personas actúan en una misma causa como actoras o como demandadas, lo que implica una similitud cuando no identidad de intereses y pretensiones.

En este sentido, el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir. Asimismo, el mismo artículo establece que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

Por tanto, a primera vista, ya se puede hacer una primera clasificación del litisconsorcio, distinguiendo entre litisconsorcio activo, pasivo o mixto. Se habla de litisconsorcio activo cuando existe una pluralidad de demandantes, de actores; se dice que existe litisconsorcio pasivo, cuando hay dos o más demandados en la misma causa; y, finalmente, el litisconsorcio mixto es cuando existen varios demandantes y demandados en el mismo procedimiento.

En otro sentido, atendiendo a la voluntariedad u obligatoriedad en su formación, el litisconsorcio puede ser facultativo, cuando deriva de una decisión libre y voluntaria de las partes, o necesario, cuando viene impuesto de forma obligatoria por disposición legal. Son supuestos obligatorios de litisconsorcio necesario los juicios universales (concurso de acreedores y procedimientos sucesorios de testamentaría o ab intestato), los procedimientos en que es demandada la sociedad de gananciales, las obligaciones mancomunadas, etc. Además, en los procesos promovidos por asociaciones o entidades constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, una vez iniciado el proceso se hará pública la admisión de la demanda por medios de comunicación de gran difusión para permitir que otros consumidores del producto o usuarios del servicio también puedan hacer valer su derecho o interés individual.

El litisconsorcio implica un único procedimiento con pluralidad de partes, por ello, se tramitará de forma única, dictándose una única resolución que se pronunciará sobre todos los aspectos controvertidos. Los litisconsortes pueden actuar bajo una representación y dirección única, o representados y dirigidos por varios abogados y procuradores.

Protocolo familiar

El protocolo familiar es un instrumento de las empresas familiares que regula las relaciones de los miembros de la familia y la empresa en aspectos como la titularidad, el gobierno y la sucesión. En palabras del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, se trata de un conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares respecto de una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.

En realidad, el protocolo familiar (shareholders agreement) se desarrolla en el ámbito privado y puede abarcar tantos puntos como los interesados estimen conveniente para el correcto desarrollo de la empresa, si bien, voluntariamente, puede alcanzar una dimensión pública mediante su inscripción en el Registro Mercantil y su publicación en la web de la sociedad, a instancias del órgano de administración.

No existe un modelo específico de protocolo familiar, por lo que su contenido no es idéntico en todas las sociedades, si bien se pueden apuntar algunos de los aspectos comunes que generalmente contienen:

▪ Familia: definición de los miembros de la familia, ramas familiares y generaciones sucesivas.

▪ Historia de la empresa: breve descripción de la trayectoria de la empresa desde su fundación hasta la situación actual.

▪ Valores de la empresa: misión y visión.

▪ Forma societaria: generalmente sociedad limitada, que es la fórmula social que mejor se acomoda a la empresa familiar por las restricciones legales a la transmisión de las participaciones.

▪ Órganos de gobierno: además de la Junta General de Socios y el Consejo de Administración, comunes en todas las sociedades de responsabilidad limitada, las empresas familiares suelen contar también con órganos específicos:

— Asamblea Familiar: órgano en el que están representadas todas las ramas familiares y que resulta especialmente útil en segundas generaciones para garantizar la representatividad de todas las ramas.

— Consejo de Familia: órgano ejecutivo y de gobierno de la familia que suele estar integrado por el fundador y un representante de cada rama familiar (fundador e hijos).

— Asesor externo: profesional ajeno a la familia cuya función, básicamente, es facilitar la comunicación e intermediar en la resolución de conflictos.

▪ Derechos económicos: política de reparto de dividendos; valoración de participaciones; régimen de transmisión de participaciones; derecho de adquisición preferente a favor de los miembros de la familia; derecho de separación, etc.

▪ Capitulaciones matrimoniales: régimen económico matrimonial (generalmente separación de bienes) y la aceptación del protocolo familiar, a fin de garantizar que las participaciones queden siempre dentro del grupo familiar.

▪ Disposiciones testamentarias: testamento de los miembros de la familia para preservar el patrimonio y la continuidad de la empresa dentro del grupo familiar.

▪ Acuerdos sociales y estatutarios: pactos relativos a aspectos corporativos de la empresa (nombramiento de consejeros, normas para la adopción de acuerdos, régimen de transmisión de acciones, reparto de beneficios, etc.) que se hacen constar tanto en el protocolo familiar como en los estatutos sociales. Dado el carácter privado del protocolo familiar, en caso de discrepancia entre el protocolo familiar y los estatutos, primará aquél frente a éstos respecto a los firmantes del protocolo.

▪ Acceso a la empresa: acuerdos para establecer las condiciones de incorporación de los miembros de la familia a la condición de empleados con carácter objetivo y garantizando el interés empresarial (formación, capacitación, experiencia previa, etc.)

▪ Conducta empresarial y social: conjunto de acuerdos relativos a la forma de actuar en el desarrollo empresarial en todo tipo de aspectos como las relaciones con clientes, proveedores y empleados; posibles pactos de exclusividad y no competencia; reglas para el uso y mantenimiento de marcas comerciales; limitación a conductas arriesgadas (excesivo endeudamiento, garantías, avales), etc.

▪ Mecanismos para la resolución de conflictos: generalmente se establecen cauces de resolución de conflictos, tanto familiares como empresariales, por vías alternativas a la judicial tales como la intervención del asesor externo o el sometimiento a arbitraje.