Régimen fiscal de la dación en pago de vivienda habitual

En una entrada anterior ya me ocupé del estudio de la dación en pago y del Código de Buenas Prácticas en procedimientos hipotecarios. Ahora, voy simplemente a hacer referencia a la reforma fiscal operada por el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y, posteriormente, por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en relación con el régimen fiscal de la dación en pago de la vivienda habitual.

Con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, se declaran exentas las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto como consecuencia de la dación en pago o de un procedimiento de ejecución hipotecaria, judicial o notarial, que afecte a la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante de éste, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre ella, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Con esta medida, al menos, se evita que el deudor hipotecario que pierde su vivienda, además, tenga que tributar en el IRPF por el incremento patrimonial generado. No obstante, para que resulte de aplicación esta exención deben cumplirse ciertos requisitos.

En primer lugar debe tratase de la vivienda habitual del deudor hipotecario (no aplicable en el caso de entrega a de una segunda vivienda, p. ej. el apartamento de la playa) o de la vivienda habitual del garante del deudor hipotecario, es decir del avalista del deudor, p. ej. vivienda habitual de los padres del deudor hipotecario que avalaron a su hijo para la compra de la vivienda.

La Ley también exige que es necesario que el propietario de la vivienda habitual no disponga de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda y evitar la enajenación de la vivienda.

En este mismo sentido de declarar exentas las ganancias patrimoniales en el IRPF, con efectos también desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos, se declaran exentas en el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana las transmisiones de la vivienda habitual realizadas por personas físicas mediante dación en pago o como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Encubrimiento de delitos

Aparte de la figura del autor y del cómplice, en los delitos existe o puede existir también la figura del encubridor, que se castiga en el Código Penal con pena de prisión de seis meses a seis años.

Se considera encubrimiento el acto intervenir con posterioridad a la ejecución del delito, realizando algunas acciones de auxilio u ocultamiento. Para que tenga lugar esta figura el encubridor debe tener conocimiento de la comisión del delito y no haber intervenido en el mismo en calidad de autor o cómplice. La intervención posterior puede revestir alguna de las siguientes formas:

1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.

2.º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.

3.º Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero de la Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos.

b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquél fuera grave.

No puede imponerse por encubrimiento pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto, lo cual es lógico. En caso de que el delito encubierto estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por multa de seis a veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta, en cuyo caso se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior.

Las penas por encubrimiento resultan aplicables aunque el autor del hecho encubierto sea irresponsable o esté personalmente exento de pena. No obstante, están exentos de las penas por encubrimiento los encubridores que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados.

Subrogación en el pago

En general, la subrogación se entiende como la colocación de una persona o cosa en el lugar de otra, y más concretamente como la sustitución de una persona por otra, pasando una a ocupar el puesto de otra, adquiriendo los derechos y acciones que la otra le cede o asumiendo las obligaciones ajenas, ocupando el lugar del obligado anterior. La subrogación es una modalidad de modificación de las obligaciones por sustitución de la persona del acreedor.

La subrogación puede ser personal o real. La subrogación es personal cuando se trata de la sustitución de una persona por otra que pasa a ocupar su puesto, y es real cuando se trata de sustitución de cosa por cosa.

La subrogación puede ser también convencional cuando venga establecida por un acuerdo de las partes o legal cuando venga ordenada por una disposición legal. En este sentido, debe tenerse en cuenta el artículo 1.209 del Código Civil que establece que la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse nunca fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, debiendo establecerse claramente en los demás supuestos para que produzca efecto. Queda así configurada la subrogación legal como una presunción iuris et de iure; por el contrario, la subrogación convencional que también es admisible, debe pactarse expresamente de forma clara y terminante por las partes, pues en caso contrario no producirá efectos, siendo imposible presumir su existencia.

En nuestro ordenamiento la subrogación se configura como una variedad de la novación, pues cuando el artículo 1.203 del Código Civil al establecer las causas que pueden modificar las obligaciones, enumera la variación de su objeto o condiciones principales; la sustitución de la persona del deudor, y, la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor.

La subrogación legal tiene en el Código Civil carácter de presunción iuris et de iure, esto es, de presunción absoluta que no admite prueba en contrario, estableciéndose en el artículo 1.210 los casos en que se presume que hay subrogación:

1.º Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.

2.º Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor.

3.º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda.

Otro supuesto de subrogación, en este caso convencional, es el contenido en el art. 1.211 del Código Civil que establece que el deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada.

En cuanto a los efectos de la subrogación, el art. 1.212 del Código Civil dispone que por la subrogación, el subrogado adquiere el crédito con los derechos a él anexos, que serán oponibles tanto al deudor como frente a terceros fiadores, terceros poseedores en las hipotecas, etc. Por otra parte, según el art. 1.213 el acreedor a quien se haya hecho un pago parcial puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se haya subrogado en su lugar en virtud dicho pago parcial.

La subrogación en el pago está íntimamente relacionada con el pago hecho por tercero. Según el artículo 1.158 del Código Civil puede hacer el pago cualquiera persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor. Consecuencia inmediata del pago hecho por tercero, es el nacimiento de ciertas acciones a favor del tercero pagador (solvens) para recuperar el importe de lo pagado por la deuda ajena. Sin embargo, estas acciones son distintas según el pago se haya hecho con conocimiento, simple aquiescencia o contra la voluntad del deudor principal, oscilando entre una verdadera subrogación en la posición del acreedor, ya sea legal o convencional, o un simple derecho de reembolso para repetir por lo pagado.

Según la mejor doctrina en la materia:

· Hay subrogación convencional cuando haya acuerdo entre tercero y acreedor, en cualquier caso, sin importar el interés que éste último pueda tener en el pago (artículos 1.209 y 1.159 Código Civil).

· Hay subrogación legal cuando el tercero paga y una norma concreta lo recoge (artículo 1.209 Código Civil).

· Hay subrogación legal cuando paga el tercero que está interesado en el cumplimiento, sea que el deudor apruebe, ignore o desautorice el pago (artículo 1.210, 1.º y 3.º Código Civil).

· Hay subrogación legal cuando paga el tercero con aprobación del deudor (artículo 1.159 y 1.210, 2º Código Civil).

· Hay acción de reembolso por lo pagado, cuando un tercero ha pagado no siendo interesado en la obligación y desconociéndolo el deudor (artículo 1.158 Código Civil).

· Hay acción de repetición por la utilidad producida, cuando paga un tercero no interesado, y lo hace contra la voluntad expresa del deudor (artículo 1.158 Código Civil).

Gastos repercutibles al arrendatario en el contrato de alquiler

En los contratos de arrendamiento, el arrendatario (inquilino) está obligado a pagar al arrendador (propietario de la vivienda) la renta pactada que, con carácter general tendrá carácter mensual y se pagará por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes, es decir, entre los días 1 y 7 del mes de enero se abonará la renta correspondiente el mes de enero.

Por su parte, el arrendador está obligado a entregar al arrendatario un justificante o recibo del pago de la renta, salvo que dicho pago resulte acreditado suficientemente por otros procedimientos, p. ej. mediante el justificante de la transferencia bancaria.

Además del pago del alquiler propiamente dicho, es decir, la renta correspondiente al uso y disfrute de la vivienda, existen otros gastos que el arrendador puede repercutir al arrendatario tales como impuestos municipales, gastos de comunidad, recibos de suministros, etc.

En relación con el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) la ley considera que es un impuesto vinculado a la propiedad del inmueble y, por tanto, debe ser satisfecho por el arrendador, puesto que grava la propiedad tanto del suelo como del vuelo, esto es, del suelo edificado y de la propia edificación. No obstante, puede pactarse su repercusión al inquilino. La práctica habitual es que el IBI lo paga el propietario que es el obligado principal y si así se ha pactado entre las partes, posteriormente el arrendador enviará fotocopia del justificante de ingreso para que el arrendatario pague su importe.

La tasa de basuras también de carácter municipal, en principio, está vinculada con la propiedad del inmueble, pero en este caso es más razonable su repercusión al arrendatario pues al fin y al cabo se está gravando un servicio por la retirada de basura que genera en realidad el arrendatario, no el propietario que no habita la vivienda. Actualmente puede darse el caso de estar ante una tasa que no existía en el momento de formalizarse el arrendamiento y que, por tanto, en el contrato no está establecido nada al respecto. Como ya se ha anticipado lo lógico y normal en estos casos es repercutir la tasa de basura al inquilino pues se debe acudir a la causa de la misma, que es precisamente la recogida de basuras generada por las viviendas y locales, y lo más justo es que el pago lo soporte quien genera los residuos y se beneficia de su retirada.

En  cuanto al paso de carruajes o vado permanente, al igual que en el caso de la tasa de basuras, aunque el tributo vaya dirigido al propietario del inmueble como sujeto pasivo, lo lógico también es que sea repercutido al arrendatario pues es él el que se beneficia del libre acceso, no el propietario que no ocupa la vivienda.

Respecto a los gastos de comunidad, también están vinculados con la propiedad del inmueble. De hecho, en caso de impago la comunidad de propietarios se dirigirá contra el propietario, no contra el inquilino. Sin embargo, es posible que se haya pactado libremente la repercusión al arrendatario, en cuyo caso debe recogerse por escrito, determinando su importe anual y mensual. Durante los tres primeros años, la revisión por este concepto, sólo podrá hacerse por acuerdo expreso de las partes, anualmente, y no podrá exceder del doble del porcentaje en que pueda incrementarse la renta.

Finalmente, en cuanto a los gastos de suministros correspondientes a los servicios como luz, gas, agua, teléfono, etc., la práctica habitual es que se repercutan al inquilino puesto que pueden individualizarse perfectamente mediante aparatos contadores y, además, al igual que se ha argumentado en otras ocasiones, se corresponden con usos realizados por el arrendatario.