Nuevo concepto de consumidor

Tradicionalmente nuestro ordenamiento, en concordancia con la normativa europea ha establecido un sistema de protección de los consumidores reforzado frente a otros operadores como las empresas. En este contexto se establecía toda una serie de medidas de protección para el consumidor tales como información precontractual, derecho de desistimiento, régimen de garantías, etc.

En un principio, el concepto de “consumidor” y de “usuario” estaba reservado exclusivamente para las personas físicas, si bien el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, amplió el concepto al caracterizar como tales a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a la una actividad empresarial o profesional, dando entrada a las personas jurídicas en el ámbito proteccionista de la legislación del consumidor cuando actuasen fuera del ámbito empresarial, lo que quedaba reforzado al conceptuar como “empresario” a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

Esta medida fue todo un hito en la materia al dar carta de naturaleza a la consideración de consumidor o de usuario a las personas jurídicas, eso sí, siempre que actuasen en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Ahora, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre, sobre los derechos de los consumidores, redefine el concepto de consumidor y de usuario considerando como tales a “las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”, considerando también consumidores a “las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Por tanto, son consumidores las personas físicas que actúen sin propósitos comerciales, aun cuando tengan ánimo de lucro, y las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial.

Parece claro que el propósito de esta modificación legal es incluir en el concepto de consumidor a las entidades sin personalidad jurídica, por ejemplo las comunidades de bienes o las herencias yacentes, que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial y, paralelamente, excluir de tal consideración de consumidor a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen con ánimo de lucro, es decir, quedan excluidas del concepto de consumidor las empresas mercantiles y las comunidades de bienes constituidas para operar en el mercado.

Con este nuevo concepto de consumidor tendría tal consideración la comunidad de vecinos que contrata un seguro de daños del edificio o la fundación sin ánimo de lucro que adquiere un ordenador.

Finalmente, la ley considera “empresario” a toda persona física o jurídica, ya sea pública o privada, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Mala fe

La mala fe puede definirse como la conciencia antijurídica en el modo de obrar. En el ámbito contractual, la falta de honradez. En general, el proceder contrario a la buena fe. También se puede identificar la buena fe con el dolo.

La mala fe tiene repercusiones en todos los ámbitos del Derecho, y cada cuerpo legal establece las consecuencias que de ella se derivan según el tipo de negocio o institución.

En Derecho penal, la mala fe se equipara al dolo, y se presume en todo acusado una vez que se haya probado el hecho delictivo.

En Derecho procesal, la mala fe o temeridad de uno de los litigantes también tiene consecuencias. La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica el artículo 247 al respeto a las reglas de la buena fe procesal y a la imposición de multas por su incumplimiento, determinando que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Los tribunales están obligados a rechazar fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. De este modo, si los Tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que puede oscilar entre 180 y 6.000 euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio.

Sin embargo, donde mayor importancia y ámbito de aplicación tiene la mala fe es en el Derecho privado. Como principio general afirmado en el Código Civil para el poseedor de buena o mala fe, que posteriormente se ha ampliado a todos los órdenes del Derecho civil, la mala fe no se presume (por oposición al Derecho penal), sino que deberá probarse por quien la alegue.

El art. 433 del C.c. caracteriza al poseedor de mala fe como aquél que sabe y conoce que en su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalida. Esto va a tener consecuencias en cuanto a los plazos para la prescripción adquisitiva, puesto que si se trata de bienes muebles, la usucapión tendrá lugar a los tres años con buena fe, frente a los seis años, si existe mala fe. De igual modo en la prescripción adquisitiva de inmuebles, si existe buena fe se adquiere a los diez años entre presentes y veinte entre ausentes, y si no existe buena fe, deberá tratarse de una posesión continuada durante treinta años.

En otro tipo de negocios, la mala fe en ocasiones va a dar lugar a la nulidad del contrato (contratos celebrados con dolo sobre los elementos principales del contrato), a la rescisión (contratos celebrados con fraude de acreedores), y en la mayoría de los casos, a la devolución de los frutos e intereses percibidos así como a la indemnización de los daños y perjuicios (cobro de lo indebido, compraventa, cesión de créditos, sociedad, etc.)

Los responsables tributarios

A fin de garantizarse el cobro de las deudas tributarias, la ley puede configurar, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades como responsables solidarios o subsidiarios. La Ley General Tributaria en su artículo 41 consagra como regla general la responsabilidad subsidiaria, si bien, puede establecerse legalmente la responsabilidad solidaria. Con carácter general, la responsabilidad tributaria alcanza a la totalidad de la deuda tributaria exigida en período voluntario. El responsable, cuando haya agotado el plazo voluntario de pago que se le haya concedido y no haya efectuado el pago, responderá también de los recargos e intereses que procedan al haberse iniciado el período ejecutivo, pero su responsabilidad no alcanzará a las sanciones, salvo que expresamente así se indique. No obstante, en los supuestos en que la responsabilidad de responsable tributario se extienda también a las sanciones, cuando el deudor principal hubiera tenido derecho a la reducción del 30% por haberse alcanzado la conformidad, la deuda derivada será el importe que proceda sin aplicar la reducción correspondiente en su caso al deudor principal y se dará trámite de conformidad al responsable en la propuesta de declaración de responsabilidad.

En todo caso, para que la Administración pueda iniciar el proceso de cobro contra el responsable tributario se exige el acto de declaración de responsabilidad.

La responsabilidad subsidiaria implica que en primer lugar la Administración tributaria se dirigirá para solicitar el pago al obligado principal (contribuyente, sustituto del contribuyente, sucesor, etc.), y, en su caso, a los responsables solidarios, y sólo cuando éstos se declaren fallidos podrá dirigirse contra el responsable subsidiario. La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá, por tanto, la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios.

Los responsables tienen derecho de reembolso frente al deudor principal en los términos previstos en la legislación civil, por lo que podrán reclamar el pago realizado al contribuyente o sustituto.

Siguiendo el contenido del art. 43 de la LGT, son responsables subsidiarios, entre otros:

• Los administradores de hecho o de derecho de personas jurídicas infractoras. La responsabilidad subsidiaria de los administradores será exigible cuando no hayan realizado los actos necesarios de su incumbencia para garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, hubiesen consentido el incumplimiento o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

• Los administradores de hecho o de derecho de personas jurídicas disueltas que hayan cesado la actividad, respecto de las obligaciones tributarias pendientes en el momento del cese de la sociedad, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

• Los administradores concursales y liquidadores de sociedades que no hubiesen realizado las gestiones necesarias para el cumplimiento de las obligaciones devengadas con anterioridad a la situación concursal.

• Los adquirentes de bienes afectos al pago de una deuda tributaria.

• Los agentes y comisionistas de aduanas, cuando actúen por nombre y cuenta de sus comitentes, aunque su responsabilidad subsidiaria no alcanzará a la deuda aduanera.

• Las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal, por las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse (IVA) o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios (IRPF), en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación. Para que las empresas contratantes puedan exonerarse de esta responsabilidad subsidiaria se prevé la posibilidad de que se solicite de la empresa subcontratista un certificado específico expedido por la AEAT acreditando que ésta se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias. Este certificado debe solicitarlo de la AEAT la empresa subcontratista y puede exigirlo la empresa contratante con anterioridad al pago de cada factura para asegurarse que en el año anterior las obligaciones relativas al IVA e IRPF de la subcontratista han sido cumplidas.

• Las personas que ostenten el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, de las personas jurídicas, o en las que concurran una voluntad rectora común con éstas, cuando resulte acreditado que las entidades fueron creadas de forma abusiva o fraudulenta como medio de elusión de la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública. En estos casos la responsabilidad se extenderá también a las sanciones.

La responsabilidad solidaria supone que la Administración podrá dirigir el cobro de la deuda tanto al obligado principal como al responsable, indistintamente. Al igual que en el supuesto de responsabilidad subsidiaria el responsable solidario que efectúe el pago tendrá un derecho de crédito frente al obligado principal, contribuyente o sustituto, a los que podrá reclamar el importe satisfecho. La responsabilidad solidaria debe ser específicamente establecida en la Ley. El artículo 42 de la Ley General Tributaria establece, entre otros, los siguientes supuestos de responsables solidarios:

• Los causantes o colaboradores de infracciones tributarias, alcanzado la responsabilidad tanto a la obligación como a la sanción.

• Los partícipes o cotitulares de comunidades de bienes, herencias yacentes y entidades sin personalidad jurídica, en proporción a sus respectivas participaciones respecto a las obligaciones tributarias materiales de dichas entidades.

• Los sucesores de explotaciones o actividades económicas por las obligaciones tributarias contraídas por el anterior titular y derivadas de su ejercicio. Esta responsabilidad se extiende a las obligaciones derivadas de la falta de ingreso de retenciones o ingresos a cuenta. Para poder limitar esta responsabilidad solidaria, quien pretenda adquirir la titularidad de explotaciones económicas, podrá solicitar de la Administración tributaria la expedición de una certificación detallada de las deudas, sanciones y responsabilidades tributarias, de este modo, la responsabilidad del adquirente de la empresa o explotación quedará limitada al contenido del certificado. En caso de que la certificación se expidiese sin mencionar deudas, sanciones o responsabilidades o no se facilitara por la Administración en un plazo superior a tres meses, el solicitante quedará exento de responsabilidad. Cuando no se haya solicitado dicho certificado, la responsabilidad alcanzará también a las sanciones impuestas o que puedan imponerse.

• Los colaboradores en la ocultación o transmisión de bienes del obligado al pago con el fin de impedir la actuación de la Administración tributaria; los que incumplan la orden de embargo, los que conocedores de la existencia de un embargo, medida cautelar o garantía, colaboren en el levantamiento del embargo, etc. En estos casos la responsabilidad solidaria alcanza al pago de la deuda, incluyendo el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, y a las sanciones. El límite de responsabilidad se encuentra en el valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar.

Comercio electrónico como subespecie de servicio de la sociedad de la información

El comercio electrónico puede entenderse en un sentido amplio como cualquier forma de transacción comercial en la cual las partes involucradas interactúan de manera electrónica. En un sentido más estricto haría referencia al ciclo de la transacción comercial que se inicia y finaliza por medios telemáticos, incluido el cobro/pago, que también se realiza electrónicamente.

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, ha optado por incluir el “comercio electrónico” como uno de los “servicios de la sociedad de la información”, que es un concepto más amplio que el de comercio electrónico.

La citada Ley caracteriza a los “servicios de la sociedad de la información” como aquellos prestados, normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. Igualmente se incluyen en el concepto de servicio de la sociedad de la información, los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Por tanto, las características definidoras de los servicios de la sociedad de la información son:

▪ Prestados a título oneroso.

▪ Prestados a distancia.

▪ Prestado a petición individual del destinatario.

▪ Prestados de forma no remunerada pero que constituyen una actividad económica del prestador.

Concretamente, son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes:

1. La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.

2. La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.

3. La gestión de compras en la red por grupos de personas.

4. El envío de comunicaciones comerciales.

5. El suministro de información por vía telemática.

6. El vídeo bajo demanda, como servicio en que el usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción, y, en general, la distribución de contenidos previa petición individual. Actualmente, el vídeo bajo demanda ya no se considera servicio de la sociedad de la información, sino “servicio de comunicación audiovisual de pago” en virtud de lo dispuesto en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

Por el contrario, no tienen la consideración de servicios de la sociedad de la información los que no reúnen las características del concepto antes referido y, en particular, los siguientes:

1. Los servicios prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex.

2. El intercambio de información por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad económica de quienes lo utilizan.

3. Los servicios de radiodifusión televisiva (incluidos los servicios de cuasivídeo a la carta).

4. Los servicios de radiodifusión sonora.

5. El teletexto televisivo y otros servicios equivalentes como las guías electrónicas de programas ofrecidas a través de las plataformas televisivas.

Asimismo, de acuerdo con la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, se entiende por “contrato celebrado por vía electrónica” o “contrato electrónico”, todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.

Por tanto, la característica fundamental del comercio electrónico es, pues, desde un punto de vista jurídico, que la contratación, es decir, la oferta y la aceptación de la misma, se realizan online, pudiendo o no efectuarse el pago también online, es decir, el hecho de que el pago no se realice por medios electrónicos no priva de tal consideración al contrato si la oferta y la aceptación sí ha tenido lugar por medios electrónicos.

Entidades financieras españolas sujetas a supervisión global del Banco Central Europeo

Desde el 3 de noviembre de 2013 —fecha de entrada en vigor del Reglamento (UE) Nº 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito— con vistas a la asunción de sus funciones de supervisión, el Banco Central Europeo (BCE) puede exigir a las autoridades nacionales competentes que faciliten toda la información pertinente para llevar a cabo una evaluación global, inclusive del balance, de las entidades de crédito de los Estados miembros participantes.

El BCE debe llevar a cabo esa evaluación sobre las entidades de crédito, sociedades financieras de cartera o sucursales establecidas en Estados miembros participantes de entidades de crédito establecidas en Estados miembros no participantes, no sólo sobre las que sean más significativas en cada uno de los Estados miembros participantes, sino también sobre aquellas respecto de las cuales se haya solicitado o recibido ayuda financiera pública directa de la FEEF o del MEDE, e incluso sobre aquellas que sean menos significativas en base consolidada. Por ello, el Banco Central Europeo, mediante Decisión BCE/2014/3, de 4 de febrero, ha incluido en la lista a entidades de crédito que actualmente no cumplen los criterios para ser consideradas significativas (valor total de sus activos superior a 30.000 millones de euros, ratio de sus activos totales respecto del PIB superior al 20%) pero que pueden cumplirlos próximamente, por lo que deben someterse a la evaluación global. En consecuencia, el BCE llevará a cabo una evaluación global de entidades de crédito, sociedades financieras de cartera o sociedades financieras mixtas de cartera con activos por un valor total superior a 27.000 millones de euros.

Las entidades españolas que están sometidas a la evaluación global que se llevará a cabo el 3 de noviembre de 2014 son:

▪ Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA.

▪ Banco de Sabadell, SA.

▪ Banco Financiero y de Ahorros, SA.

▪ Banco Mare Nostrum, SA.

▪ Banco Popular Español, SA.

▪ Banco Santander, SA.

▪ Bankinter, SA.

▪ Caja de Ahorros y M.P. de Zaragoza, Aragón y Rioja

▪ Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona

▪ Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, CAMP

▪ Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito

▪ Catalunya Banc, SA.

▪ Kutxabank, SA.

▪ Liberbank, SA.

▪ MPCA Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén

▪ NCG Banco, SA.

“Tarifa plana” de Seguridad Social en la contratación indefinida

Con el objetivo de incentivar la contratación indefinida, mediante el Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida, se ha establecido una importante reducción en las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social, a la que se podrán acoger todas las empresas, con independencia de su tamaño, tanto si la contratación es a tiempo completo como si es a tiempo parcial, respecto de los contratos celebrados entre el 25 de febrero y el 31 de diciembre de 2014, siempre que suponga creación de empleo neto.

Las empresas que se acojan a esta medida, siempre que cumplan determinados requisitos, podrán acceder a lo que ha venido a denominar como “tarifa plana” de cotización mensual por la aportación empresarial a la Seguridad Social por contingencias común es que será de 100 euros mensuales en los contratos celebrados a tiempo completo, y de 75 ó 50 euros mensuales en los contratos a tiempo parcial, en función de la jornada de trabajo que se realice.

Con carácter general, estas reducciones se aplicarán durante un período de 24 meses. En el caso de las empresas de menos de 10 trabajadores, además, durante los 12 meses siguientes podrán obtener una reducción del 50% de la cotización por contingencias comunes correspondientes al trabajador contratado de manera indefinida.

Esta medida no afecta a la aportación del trabajador ni a la aportación empresarial por el resto de contingencias (desempleo, FOGASA, formación profesional y contingencias profesionales) que seguirán el régimen general.

Para que las empresas puedan beneficiarse de esta “tarifa plana” en la contratación indefinida deberán cumplir ciertos requisitos:

a) Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, tanto en la fecha de efectos del alta de los trabajadores como durante la aplicación de la aportación empresarial reducida. Si durante el período de aplicación de la reducción existiese una falta de ingreso, total o parcial, de las obligaciones en plazo reglamentario, se producirá la pérdida automática de la reducción a partir del mes en que se produzca el incumplimiento.

b) No haber extinguido contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido unos u otros declarados judicialmente como improcedentes en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción. Tampoco podrán haberse extinguido contratos de trabajo por despidos colectivos realizados en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción. A los efectos del cumplimiento de este requisito no se tendrán en cuenta las extinciones que se hayan producido antes del 25 de febrero de 2014.

c) Celebrar contratos indefinidos que supongan un incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total de la empresa. Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores que hayan prestado servicios en la empresa en los treinta días anteriores a la celebración del contrato.

d) Mantener durante un periodo de 36 meses, a contar desde la fecha de efectos del contrato indefinido con aplicación de la reducción, tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado, al menos, con dicha contratación. Se examinará el mantenimiento del nivel de empleo indefinido y del nivel de empleo total cada doce meses. Para ello, se utilizarán el promedio de trabajadores indefinidos y el promedio de trabajadores totales del mes en que proceda examinar el cumplimiento de este requisito. A efectos de examinar el nivel de empleo y su mantenimiento en la empresa, no se tendrán en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados improcedentes.

e) No haber sido excluidas del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de la infracción grave del artículo 22.2 o las infracciones muy graves de los artículos 16 y 23 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la misma norma.