Dos meses de prisión para una madre que abofetea a su hijo por no querer ducharse

Reconozco que ya no escribo en el blog tanto como antes, pues mis circunstancias han cambiado y o bien no encuentro la temática, o no encuentro el momento, o ninguna de las dos cosas, pero hoy no puedo resistirme a comentar una noticia que ha salido a la luz estos días. Estamos leyendo en prensa que una madre ha sido condenada a dos meses de prisión por abofetear a su hijo de diez años porque no quería ducharse. Ahí queda eso.

Los hechos traen causa de un fatídico día de primavera de 2008 en que una madre, como tantas otras, discutía con su retoño que se hacía el remolón para ducharse. El debate ducha sí o ducha no, debió demorarse un rato largo, y la madre, exasperada, puso punto y final a la discusión propinando a su vástago con un par de bofetadas. La cosa que podía haberse quedado ahí, llegó a los tribunales porque se denunció a la madre por violencia doméstica y lo más grande es que el Juzgado de lo Penal número 4 de Pontevedra dictó sentencia condenando a dos meses de cárcel a la progenitora por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia doméstica. La madre recurrió la sentencia, pero la Audiencia Provincial ha ratificado el fallo inicial y la madre continúa con una sentencia privativa de libertad de dos meses que puede suplir, al carecer de antecedentes penales, por dos meses de trabajos en beneficio de la comunidad. Además, la sentencia también incluye una orden de alejamiento que impide a la madre acercarse a menos de doscientos metros de su hijo durante seis meses. Veremos si se cumple o no y si se recurre la sentencia al Tribunal Supremo.

Podemos estar todos de acuerdo en que la violencia sólo genera violencia y que los castigos físicos deben ser desterrados del sistema educativo, tanto escolar como familiar. Desde luego mucho hemos avanzado desde los años cuarenta y cincuenta donde era normal que los padres pegasen a sus hijos, ya fuese con cinturón paterno o zapatilla materna y los maestros corrigiesen a los alumnos despistados con reglazo en los nudillos o con capones y collejas a discreción. Y está bien que así sea y todos nos felicitamos de haber superado estos castigos corporales a menores. Pero una cosa es una cosa y otra es otra. En esto, como en otras muchas cuestiones, en nuestro país oscilamos como un péndulo, y hemos pasado de infligir castigos corporales sin medida y hasta sin motivo a no castigar ni corregir a los menores bajo ningún concepto.

Compadezco a los padres actuales a los que el ambiente, el entorno, la sociedad, el ordenamiento jurídico y ahora también los tribunales privan de sus armas educativas. Desde luego no estoy haciendo apología de la violencia como medida educativa, pero no condeno un cachete a tiempo o un azote que puede resultar mucho más aleccionador que muchos diálogos padre-hijo.

No debemos olvidar que el Código Civil contemplaba hasta 2007 el derecho de los padres a corregir a sus hijos, pero ese derecho ha quedado difuminado y hoy por hoy, con la ley en la mano, los progenitores que deben ejercer la patria potestad en interés de sus hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos y su integridad física y mental, velando por ellos, acompañándolos, alimentándolos, educándolos, procurándoles una educación integral, representándolos y administrando sus bienes, sólo se ven amparados legalmente en esta labor con esa sencilla frase: “los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad”. Y ya está. Es decir, que tú como padre o madre tendrás que educar a tu hijo, enseñarle a comer con cubiertos, enseñarle a utilizar un baño público, enseñarle a comportarse en un cine, enseñarle a recelar de obsequios de desconocidos, enseñarle a compartir sus juguetes, enseñarle a practicar deporte, enseñarle a estudiar, enseñarle a manejar las nuevas tecnologías, etc. y todo ello sin menoscabar su integridad física y mental y en caso de resultar imposible… recabando auxilio de la autoridad. Así pues, cuando el niño sólo quiera comer macarrones y no quiera ni probar las verduras, cuando la niña vaya directa a meter los dedos en un enchufe, cuando dos hermanos se peleen entre ellos como si no hubiera un mañana, cuando el niño se niegue a ducharse, cuando la niña no quiera bajar la música que atrona a todo el vecindario, cuando el niño no suelte el teléfono móvil ni para comer y los sufridos padres no puedan hacerse con la situación… ya saben, recurran al auxilio de la autoridad pero no osen aplicar ustedes mismos la autoridad que hasta hace bien poco como padres ustedes podían y debían ejercer.

De verdad, en este universo en el que hemos hecho a los niños los reyes con todo tipo de derechos y ninguna obligación y hemos menoscabado el principio de autoridad de padres y maestros, reconforta escuchar a veces las verdades como puños que expone en sus charlas el Juez de Menores de Granada, Emilio Calatayud, cuyas intervenciones no tienen desperdicio. Recomiendo encarecidamente a los lectores que busquen algunas de ellas en YouTube y como aperitivo incluyo una de ellas en esta entrada.

Atenuantes

En Derecho Penal hay circunstancias que modifican la responsabilidad criminal, tales como las eximentes, las agravantes y las atenuantes. Concretamente, las atenuantes lo que hacen es flexibilizar la aplicación de la pena y rebajar ésta. El artículo 21 del Código Penal cataloga como circunstancias atenuantes:

1.ª Las causas eximentes (alteración psíquica, defensa propia, estado de necesidad, miedo insuperable, cumplimiento de un deber), cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

Diferencia entre agresión sexual y abuso sexual

Desde que el pasado jueves, 26 de abril, se hiciese pública la sentencia del juicio contra los cinco integrantes de “La Manada” por los hechos acontecidos en la noche del 7 de julio de 2016 en un portal de la ciudad de Pamplona, recién estrenados los Sanfermines, el clamor popular contra el fallo judicial se ha apoderado de todos los estamentos. Y no me refiero sólo a la toma de la calle por mujeres enfadadas con la sentencia, con el tribunal que la dictó y contra todo el poder judicial, sino también a esas voces de políticos, periodistas, abogados, ciudadanos en general y hasta unas monjas de un convento, que manifiestan su opinión sobre el asunto cuestionándose la idoneidad del fallo, prestando su apoyo a la víctima y, muchos de ellos, abogando por una posible reforma del Código Penal y por la formación específica a los profesionales que deben atender este tipo de casos.

En primer lugar, y antes de entrar propiamente en consideraciones jurídicas, voy a manifestar mi opinión, que la tengo como mujer, como ciudadana y como profesional del derecho. Vaya por delante, como no podía ser de otra manera, mi total respeto a la sentencia judicial, que debo acatar y respetar pues para ello nos encontramos en un Estado de Derecho. Cuestión distinta es que yo esté de acuerdo con el contenido de la sentencia (condena de 9 años por delito de abuso continuado y no por agresión sexual), que no lo estoy, puesto que no comparto el criterio del fallo judicial (en mi opinión, sí existió intimidación suficiente a la víctima para poder aplicar el tipo penal de agresión sexual), pero eso no me da legitimidad para enarbolar una pancarta y rodear la sede del Ministerio de Justicia pidiendo las cabezas de los miembros del Tribunal. A lo sumo, y desde luego desde el respeto, me puede dar derecho a cuestionar el fallo y a dar mi opinión del mismo, pero nada más.

Pues bien, aclarado esto, entremos en el asunto. Actualmente, con el Código Penal en la mano, para diferenciar una agresión sexual de un abuso sexual hay que atender a si existió violencia o intimidación. Ese es el punto diferenciador.

El artículo 178 castiga con pena de prisión de uno a cinco años como responsable de agresión sexual al que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación, añadiendo el artículo 179 que cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años. Por su parte, el artículo 180 endurece las penas anteriores cuando concurra alguna o varias de las siguientes circunstancias:

1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

3.ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación.

4.ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

5.ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o lesiones que provoquen pérdida o inutilidad de un órgano o deformidades.

Hasta ahí la tipificación de la agresión sexual y la violación, pues el artículo 181 ya se dedica al abuso sexual al indicar que el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. A estos efectos se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

La cuestión en éste como en otros muchos casos consiste, precisamente, en delimitar si ha habido o no violencia o si ha habido intimidación, así como diferenciar esa intimidación de la prevalencia. Como el Código Penal no tiene un elenco de casos en los que encuadrar las distintas conductas, esta labor ha sido suplida por la jurisprudencia.

En el caso que nos ocupa, para uno de los tres jueces sólo hubo una fiesta sexual, vamos, lo que viene siendo una orgía, por lo que en su voto particular opta por la absolución. Para los otros dos jueces, una de ellas mujer para más señas, simplemente hubo un abuso continuado. Ya digo que no soy quien para cuestionar el fallo, pues ni me he leído íntegramente la sentencia ni, por supuesto, he visto los vídeos ni tengo los detalles ni los testimonios a los que tuvo acceso el Tribunal. No obstante, mi opinión es que puede apreciarse intimidación por parte de los cinco varones de mayor edad y fuerte complexión que rodean a la víctima en un pequeño descansillo, lo que provoca en la denunciante, según consta en los hechos probados, un intenso agobio y desasosiego que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad. Para mí, las once penetraciones (bucales, vaginales y anales) soportadas por la víctima en estas circunstancias, podrían ser calificadas de agresión sexual, y más concretamente de violación, no de simple abuso sexual, a lo que se suma el hecho de que ellos además hicieron diversas grabaciones en vídeo que subieron a redes sociales y sustrajeron el teléfono móvil de la víctima, intentando deshacerse de él.

Prisión permanente revisable

Reconozco que estoy escribiendo estas líneas con el corazón encogido mientras de fondo la televisión muestra las imágenes de la Catedral de Almería donde se está celebrando el funeral por Gabriel, el “pescadito” desaparecido en Las Hortichuelas y cuyo cadáver ha sido encontrado en el maletero del coche de la pareja del padre del niño quien presuntamente lo estranguló el mismo día de su desaparición. Y esta noticia, que ha acaparado todos los medios de comunicación los últimos días, cobra especial interés también por debatirse esta semana en el Congreso de los Diputados la derogación de la prisión permanente revisable.

Recordemos que en España no existe pena de muerte pues quedó abolida por el artículo 15 de la Constitución, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. Por tanto, la mayor pena privativa de libertad reconocida en el Código Penal es la denominada prisión permanente revisable. La prisión permanente revisable se incorporó al Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de forma conjunta con la aprobación de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana. Desde su aprobación con los votos favorables del Partido Popular se han alzado voces en dos sentidos contrapuestos; de una parte quienes abogan por su eliminación argumentando que encubre una cadena perpetua que atenta contra la dignidad de los seres humanos (postura del Partido Nacionalista Vasco, PSOE y Podemos) y la de quienes prefieren su mantenimiento (PP y Ciudadanos). Además, la ciudadanía también se ha movilizado, especialmente las familias de Diana Quer, Marta del Castillo, Luz Cortés, etc. y a través de la plataforma Change.org se están gestionando recogida masiva de firmas contra la derogación de la prisión permanente revisable. Quiero aprovechar el altavoz que para mi supone este blog para invitar a todos mis lectores a sumarse a esta iniciativa (https://www.change.org/p/no-a-la-derogación-de-la-prisión-permanente-revisable)

En primer lugar, debemos tener en cuenta que la prisión permanente revisable sólo se aplica en supuestos excepcionales en los que el delito reviste especial gravedad (cuando la víctima sea menor de 16 años o se trate de personas especialmente vulnerables; cuando el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; asesinatos múltiples en serie; los cometidos por miembros de una organización criminal; delitos de genocidio y de lesa humanidad; homicidio del Rey o de Jefes del Estado extranjeros) en los que está justificada una respuesta extraordinaria mediante la imposición de una pena de prisión de duración indeterminada (prisión permanente), si bien sujeta a un régimen de revisión, pues tras el cumplimiento íntegro de una parte relevante de la condena (25 ó 35 años), cuya duración depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza, acreditada la reinserción del penado, éste puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.

Aunque una de las críticas que se hacen a la prisión permanente revisable es que atenta contra el principio de la reinserción del penado, esto no es verdad porque una vez cumplida una parte mínima de la condena, un tribunal colegiado deberá valorar nuevamente las circunstancias del penado y del delito cometido y podrá revisar su situación personal. Tal y como se indica en la propia Exposición de Motivos de la Ley, la previsión de esta revisión judicial periódica de la situación personal del penado, idónea para poder verificar en cada caso el necesario pronóstico favorable de reinserción social, aleja toda duda de inhumanidad de esta pena, al garantizar un horizonte de libertad para el condenado.

En la prisión permanente revisable, cumplida esa primera parte mínima de la pena, si el tribunal considera que no concurren los requisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad, se fijará un plazo para llevar a cabo una nueva revisión de su situación; y si, por el contrario, el tribunal valora que cumple los requisitos necesarios para quedar en libertad, se establecerá un plazo de libertad condicional en el que se impondrán condiciones y medidas de control orientadas tanto a garantizar la seguridad de la sociedad, como a asistir al penado en esta fase final de su reinserción social.

La pena de prisión permanente revisable no constituye, por ello, una suerte de «pena definitiva» en la que el Estado se desentiende del penado. Al contrario, se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe ser orientada la ejecución de las penas de prisión.

Principios informadores del Derecho Penal

El Derecho Penal es la rama del Derecho Público que regula la potestad punitiva del Estado, es decir, está formado por un conjunto de normas que asocian castigos y penas a conductas antisociales: los delitos y las faltas.

En un Estado de Social y Democrático de Derecho como el español, el Derecho Penal está revestido de los principios constitucionales y tiene los denominados “principios informadores del Derecho Penal” que vamos a resumir a continuación.

· Principio de legalidad. El principio de legalidad ya se recoge en la Constitución al indicar que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Así pues, sólo puede ser considerado delito aquella conducta que haya sido expresamente prevista por la Ley en el momento en que se produjo la misma. La conducta debe estar tipificada como delito y contemplar la pena impuesta para dicha conducta antijurídica.

· Principio de intervención mínima. El principio de intervención mínima o de “última ratio” supone que el Derecho Penal entra en juego cuando no existe otro remedio y hayan fracasado otros sistemas de protección del ciudadano. Por ello sólo se castigan aquellas conductas humanas socialmente relevantes que lesionen o bien pongan en peligro un bien jurídico protegido, individual o colectivo. Esto lleva a la necesidad de distinguir entre conductas socialmente relevantes y las que no lo son, puesto que el Derecho Penal sólo interviene para la protección de intereses mayoritarios y necesarios para el funcionamiento del Estado de Derecho.

· Principio de aplicación de la norma más favorable. En caso de colisión entre dos normas penales cuya vigencia temporal ha sido diferente, pudiéndose aplicar cualquiera de ellas al reo, debe aplicarse la más favorable para éste.

· Principio de proporcionalidad en las penas. Las penas deben estar en relación con la gravedad de la conducta de modo que las conductas más graves se sancionarán con penas privativas de libertad mientras que las menos graves llevarán aparejadas sanciones menores. El principio de proporcionalidad implica que deben sancionarse de igual manera conductas de igual gravedad.

· Principio de culpabilidad. Sólo puede castigarse penalmente al autor de la conducta cuando cabe reprocharle personalmente el hecho. El autor para ser culpable penalmente debe haber intervenido en la conducta conscientemente y con ánimo de perseguir su resultado (dolo) o sin la más mínima diligencia esperable de una persona en su circunstancia (culpa). Este principio supone que nadie puede ser sancionado por hechos ajenos (principio de personalidad); nadie puede ser sancionado por un hecho que no le es personalmente reprochable porque tiene defectos o circunstancias que en ese momento le privaban de su capacidad de querer o entender (principio de imputación personal) y solamente se puede sancionar por un determinado hecho si ha mediado dolo o culpa (imprudencia). 

· Principio “non bis in idem”. Con base en este principio una persona no puede ser castigada dos veces por una misma infracción cuando existe identidad de sujeto, hecho y fundamento. También este principio supone que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o lo que es lo mismo, no pueden darse dos procedimientos con el mismo objeto. En el caso de que una conducta infringiera dos preceptos penales (concurso de leyes) debe primar el criterio de la especialidad, subsidiariedad o de consunción.

· Principio de irretroactividad de las leyes penales no favorables. Una conducta sólo podrá ser punible cuando en el momento de cometerse el delito o la falta ya está sancionada por la Ley. No es posible castigar una conducta que fue realizada antes de la existencia de la norma punitiva. Ahora bien, si en el momento de enjuiciar a una persona por una conducta cometida en un momento en que la pena era mayor, esta le es más favorable, se aplicará la nueva normativa en vigor.

El delito de sedición

Desde que el pasado lunes, 16 de octubre, la Jueza de la Audiencia Nacional, Carmen Lamela, dictara auto de prisión provisional contra Jordi Sànchez y Jordi Cuixart, líderes, respectivamente, de la Asamblea Nacional Catalana (ANC) y Òmnium Cultural, principales movilizadores del independentismo catalán, muchas opiniones se han vertido sobre las circunstancias de su ingreso en prisión y su condición de presos políticos o presos comunes.

El auto de prisión provisional contra “los Jordis” lo ha dictado la jueza considerando que ellos han sido los principales promotores y directores de las protestas del 20 y 21 de septiembre en Barcelona, manifestaciones que tenían como finalidad entorpecer y obstaculizar las operaciones policiales y judiciales (operación Anubis) de registro de edificios oficiales a fin de impedir la organización del referéndum de independencia del 1 de octubre, declarado ilegal por el Tribunal Constitucional. Se justifica en el auto judicial que las manifestaciones convocadas no tenían carácter pacífico sino que, por el contrario, estaban diseñadas con un objetivo superior pues se encuadraban en una estrategia global dentro de la hoja de ruta del independentismo, en las que los imputados jugaban un papel esencial.

El papel incitador que “los Jordis” tienen en esas manifestaciones se aprecia, simplemente, mirando la imagen en la que ambos aparecen megáfono en mano alentando a la multitud desde lo alto de un vehículo de la Guardia Civil. No me gusta hacer juicios de valor, pero creo que en este caso una imagen vale más que mil palabras y, en mi opinión particular, considero más que acertado el auto de prisión provisional por delito de sedición.

Recordemos que el Código Penal, en su artículo 544 declara que son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales. Continua el artículo 545 castigando con la pena de prisión de ocho a diez años a los que hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición o aparecieren en ella como sus principales autores, y con pena de diez a quince años si fueran personas constituidas en autoridad.

Pues bien, analizado el contenido del artículo 544 no cabe duda de que el comportamiento de los dos encausados entra de lleno en el ámbito del delito de sedición, pudiendo llegar incluso a ser considerados reos del delito de rebelión por alzarse violenta y públicamente para derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución y declarar la independencia de una parte del territorio nacional.

Finalmente, sólo quisiera hacer una apreciación sobre su consideración como “presos políticos”. A mi entender, y lo que es más importante, a juicio de otros muchos expertos, no se puede considerar a Jordi Sànchez y Jordi Cuixart como presos políticos dado que su prisión no se fundamenta en sus ideas políticas y no se ha realizado de forma arbitraria ni discriminatoria. En realidad, se trata de presos comunes o, como se ha dicho también de “políticos presos”, es decir, han sido dos personas que han cometido unos actos que son constitutivos del delito de sedición y, además, su riesgo de fuga, su reiteración delictiva, la destrucción de pruebas y la obstrucción a la justicia han motivado la adopción de la prisión provisional.

Agravantes

Se consideran agravantes, o en la nomenclatura del Código Penal, circunstancias que agravan la responsabilidad criminal, las que concurren en el comportamiento delictivo y que por su presencia agravan la pena a imponer.

Cuando hablamos de agravantes, normalmente nos estamos refiriendo a las agravantes genéricas, es decir, las que concurren junto al hecho delictivo como elementos accidentales del mismo y sin las cuales el delito existiría igualmente. Por tanto, pueden concurrir o no en el delito, pero si concurren se unen a él de forma inseparable e incrementan la responsabilidad penal. Por contra, las agravantes específicas son las que condicionan por sí mismas la existencia del tipo penal, esto es, sin su concurrencia no existe delito.

En la categorización de las agravantes también se puede distinguir entre agravantes objetivas, que están relacionadas con la ejecución material del hecho o los medios utilizados para ello, y agravantes subjetivas o personales que se vinculan con la relación entre el delincuente y la víctima o a su condición moral.

El Código Penal considera circunstancias agravantes:

1.ª Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

3.ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.

5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

6.ª Obrar con abuso de confianza.

7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

8.ª Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código Penal, siempre que sea de la misma naturaleza. A estos efectos no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves. Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.

Penas principales y penas accesorias

Cuando hablamos de penas en el ámbito del Derecho Penal inmediatamente nos viene a la mente la pena de privación de libertad, aunque no es la única. El Código Penal indica que las penas pueden imponerse con carácter principal o como accesorias, y pueden ser privativas de libertad, privativas de otros derechos o consistir en una multa.

Las penas privativas de libertad son:

· La prisión permanente revisable, que supone la posible suspensión de la ejecución de la pena de prisión, acordada por el tribunal, cuando se haya concedido el tercer grado y se valoren la personalidad del penado, sus antecedentes, circunstancias del delito, conducta en el cumplimiento de la pena, circunstancias familiares y sociales y, en definitiva, la existencia de un pronóstico favorable de reinserción social.

· La prisión, que tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de veinte años.

· La localización permanente tendrá una duración de seis meses y su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en otro lugar determinado.

· La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa que opera cuando el condenado no satisficiere, voluntaria o por vía de apremio, la multa impuesta, en cuyo caso quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente. Asimismo, se podrá acordar que esta responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.

Las penas privativas de derechos son:

· La inhabilitación absoluta que produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena. La inhabilitación absoluta tendrá una duración de seis meses a veinte años.

· Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que implica la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación. Tendrá una duración de tres meses a veinte años.

· Las de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en el Código Penal, que priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena, debiendo concretarse de forma expresa y motivada en la sentencia.

· La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos.

· La inhabilitación especial para los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela.

· La suspensión de empleo o cargo público que priva al penado de su ejercicio durante el tiempo que dure la condena que será de tres meses a seis años.

· La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Tendrá una duración de tres meses a diez años. Cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción.

· La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Esa pena tendrá una duración de tres meses a diez años.

· La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, que tendrá una duración de hasta diez años. Esta pena impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.

· La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o el tribunal. Esta pena tendrá una duración de un mes a diez años. Supone que el penado no podrá acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

· La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, lo que implica que el penado no podrá establecer con ellas comunicación por ningún medio de comunicación ni medio informático o telemático, ni contacto escrito, verbal o visual.

· Los trabajos en beneficio de la comunidad, que tendrán una duración de un día a un año.

· La privación de la patria potestad.

La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de una sanción pecuniaria, que se impondrá, normalmente, por el sistema de días-multa. Su extensión mínima será de diez días y la máxima de dos años y la cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de cuatrocientos euros. En el caso de penas de multa imponibles a personas jurídicas la extensión máxima será de cinco años y oscilarán entre un mínimo de treinta y un máximo de cinco mil euros.

Las penas accesorias son las que decreta el juez como “complemento” de una pena principal y tienen la misma duración que su pena principal a la que acompañan. Normalmente son penas de privación de derechos que se imponen conjuntamente a una pena de prisión. Por ejemplo, la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia. De igual modo, la pena de prisión inferior a diez años podrá acompañarse de suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido.

Tentativa de delito: acabada, inacabada, idónea e inidónea

Sin perjuicio del principio de intervención mínima del Derecho Penal, nuestro ordenamiento considera antijurídico y sancionable penalmente no sólo el delito consumado, lo que se ha venido a denominar como desvalor de resultado, sino también la intención del delinquir o el comportamiento previo, es decir, el denominado desvalor de acción, lo que nos lleva al concepto de tentativa. Así, el artículo 15 del Código Penal considera punibles el delito consumado y la tentativa de delito.

Existe tentativa, según el artículo 16 del Código Penal, cuando el sujeto pasivo da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. De este modo, la doctrina y la jurisprudencia han identificado tres condiciones que deben presentarse en la tentativa: que se haya iniciado la ejecución por parte del sujeto; que los actos iniciados por sí solos ya deberían producir un resultado típico y que dicho resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del autor.

Cuando anteriormente nos hemos referido a la intención de delinquir, debemos matizar que el Derecho Penal no tipifica simplemente esa “intención”, sino que entra en juego cuando ya existe una acción encaminada a lesionar un bien jurídico protegido o, al menos, a ponerlo en peligro.

La segunda condición de la tentativa, para que resulte punible, es que los actos ya comenzados, practicados total o parcialmente, deberían producir el resultado de forma objetiva, esto es, por sí solos deberían desembocar en el resultado tipificado penalmente. Esto nos lleva a dos nuevos conceptos: la tentativa acabada y la tentativa inacabada. Se considera que existe tentativa acabada cuando se han practicado todos los actos que deberían producir el resultado aunque éste finalmente no se produzca (p. ej. ladrón que entra en una vivienda forzando la puerta y se lleva su botín pero es detenido por la policía a la salida del portal); se considera tentativa inacabada cuando se ha practicado sólo parte de los actos que deberían producir el resultado (p. ej. el mismo ladrón entra en la vivienda pero ve interrumpida su acción porque suena la alarma o es sorprendido por el propietario).

Actualmente se denomina tentativa acabada a lo que anteriormente se consideraba como frustración o delito frustrado y de igual modo la actual tentativa inacabada se corresponde con lo que anteriormente se denominaba simple tentativa o tentativa simple.

Es importante dilucidar si estamos en presencia de una tentativa acabada o inacabada, cuestión que se dirimirá en los juzgados y tribunales, puesto que según se indica en el artículo 62 del Código Penal, los autores de tentativa de delito se beneficiarán de la aplicación de la pena en uno o dos grados inferiores a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El tercer elemento de la tentativa de delito es que el resultado final no se produzca por causas ajenas a la voluntad del autor, puesto que si el resultado finalmente no tiene lugar por la intervención voluntaria del autor que impide la producción del resultado o desiste de su acción, no estaremos en presencia de tentativa, sino de desistimiento. Por tanto, para que exista tentativa punible el autor debe haber realizado todos o parte de los actos necesarios para provocar objetivamente el resultado pero éste finalmente no ha tenido lugar por circunstancias o causas ajenas a la propia voluntad del autor.

Otra diferenciación de la tentativa de delito, además de la tentativa acabada e inacabada, es la denominada tentativa idónea e inidónea. La tentativa idónea es la que resulta adecuada, propicia y suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido (p. ej. atentar contra la vida de una persona empuñando un cuchillo). La tentativa inidónea, también denominada delito imposible, es aquélla en la que los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido o los medios empleados no son adecuados para producir el resultado antijurídico (p. ej. intentar atentar contra la vida de una persona apelando a ritos de brujería).

Finalmente debemos recordar que la tentativa sólo tiene lugar en delitos dolosos, no en delitos culposos o imprudentes. En los delitos imprudentes es necesario que exista desvalor de acción y desvalor de resultado para que se imponga la pena. Sin embargo en los delitos dolosos la simple presencia del desvalor de acción es suficiente para poder castigar al culpable, aunque sea con uno o dos grados menos que la pena que le correspondería por delito consumado, y pese a que no se haya materializado el desvalor del resultado.

La jurisprudencia ha sido la que ha ido delimitando los conceptos de tentativa acabada e inacabada y de tentativa idónea e inidónea, y la que ha fijado el criterio de rebajar la pena un grado para la tentativa acabada y la tentativa idónea y en dos grados para la tentativa inacabada y la tentativa inidónea.

Delito de estafa

El delito de estafa es uno de los delitos contra el patrimonio (como los hurtos y los robos) y, más concretamente, el Código Penal lo encuadra dentro de las defraudaciones (como la apropiación indebida y la administración desleal). En concreto, el artículo 248 del Código Penal determina que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Tradicionalmente, se han identificado unos elementos que son los característicos de este delito y que deben presentarse para poder hablar de estafa. El elemento principal es el engaño y más exactamente el engaño bastante, es decir, actuar con artimañas, astucias, trampas, disimulos y artificios para provocar un engaño en otra persona, y ese engaño debe ser bastante y suficiente para producir un error, lo que nos lleva al segundo elemento del delito. Además, la persona que provoca ese engaño con intención de provocar el error debe tener un ánimo de lucro o intención de beneficiarse económicamente pues la finalidad última es conseguir un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno.

A las tradicionales estafas como el timo de la estampita (genialmente retratado en la película "Los tramposos"), el tocomocho o la estafa del Nazareno, se han ido sumando nuevas modalidades a lo que ha contribuido notablemente la crisis económica que ha aguzado el ingenio de los estafadores: simular un siniestro para estafar a la aseguradora y conseguir una indemnización; obligar a los solicitantes de empleo a pagar una cantidad de dinero para ser incluidos en el proceso de selección; visitar hogares con la falsa apariencia de ser personal autorizado para realizar revisiones de servicios y suministros (agua, gas, electricidad, teléfono, etc.); y las múltiples estafas a través de Internet. Sobre este punto nos remitimos a otra entrada de este blog dedicada a las estafas a través de Internet, especialmente el phishing y scam.

Específicamente el Código Penal indica que se considerarán reos de estafa los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro; los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de estafas; y los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

En la fijación de la pena, que irá de seis meses a tres años, se tomarán en cuenta aspectos como el importe defraudado (si no excede los 400 euros la pena será de multa de uno a tres meses); el quebranto económico causado al perjudicado; la relación existente entre el defraudador y la víctima; los medios empleados y las demás circunstancias que puedan considerarse para valorar la gravedad de la infracción.

En todo caso, existen además algunas circunstancias que el Código Penal en su artículo 250 considera agravantes, esto es, unos tipos agravados de estafa que llevan penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, por aspectos específicos en atención a su gravedad o importancia:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

Encubrimiento de delitos

Aparte de la figura del autor y del cómplice, en los delitos existe o puede existir también la figura del encubridor, que se castiga en el Código Penal con pena de prisión de seis meses a seis años.

Se considera encubrimiento el acto intervenir con posterioridad a la ejecución del delito, realizando algunas acciones de auxilio u ocultamiento. Para que tenga lugar esta figura el encubridor debe tener conocimiento de la comisión del delito y no haber intervenido en el mismo en calidad de autor o cómplice. La intervención posterior puede revestir alguna de las siguientes formas:

1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.

2.º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.

3.º Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero de la Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos.

b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquél fuera grave.

No puede imponerse por encubrimiento pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto, lo cual es lógico. En caso de que el delito encubierto estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por multa de seis a veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta, en cuyo caso se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior.

Las penas por encubrimiento resultan aplicables aunque el autor del hecho encubierto sea irresponsable o esté personalmente exento de pena. No obstante, están exentos de las penas por encubrimiento los encubridores que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados.

¿Qué es la doctrina Botín?

En estos días, a raíz de la imputación y posible apertura del juicio oral contra la Infanta Cristina, se está esgrimiendo en los medios de comunicación la doctrina Botín como motivo para no sentar en el banquillo de los acusados a la Infanta..., pero ¿en qué consiste la doctrina Botín?

La denominada “doctrina Botín” fue adoptada por el Tribunal Supremo cuando en el año 2007 cerró el caso de las cesiones de crédito del Banco Santander, argumentando que no se puede llevar a juicio a nadie sin una acusación del Ministerio Fiscal o, en caso de existir un perjudicado en concreto, sin la acusación particular. Esto trasladado al caso concreto de la Infanta Cristina supondría que no podría abrirse juicio oral contra ella por delito fiscal, existiendo simplemente la acusación particular de Manos Limpias, si no lo solicitan también el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la Agencia Tributaria.

No obstante, la doctrina Botín, tal y como quedó expresada en la sentencia 1045/2007 debe entenderse matizada por la “doctrina Atutxa”, que sólo deniega la legitimación de la acusación popular para por sí sola instar la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado en los casos en los que el delito perseguido ha vulnerado “bienes jurídicos estrictamente individuales”.

Debe entenderse que en el delito fiscal, que es el delito que se le imputa a la Infanta Cristina, se lesionan, simultáneamente, bienes jurídicos particulares y colectivos, es decir, se atenta contra el patrimonio de la Hacienda Pública entendido como interés concreto y particular, y también contra el fraude tributario entendido éste como un “interés colectivo” resumido en el conocido slogan de “Hacienda somos todos”.

Por tanto, se podría concluir con que la doctrina Botín sólo es aplicable a delitos que vulneran bienes jurídicos estrictamente individuales, pero en el caso que nos ocupa estamos ante un delito fiscal que afecta tanto a intereses individuales como colectivos o supraindividuales, por lo que sería suficiente con que la acusación particular instase la apertura del juicio oral para que ésta se decretase, y ello aunque el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado no lo solicitasen.

Dolo

El dolo, entendido como engaño, fraude o simulación con la intención de cometer un acto ilícito, influir en la voluntad de otro contratante en beneficio propio o de eludir el cumplimiento de una obligación, tiene en Derecho múltiples ámbitos de aplicación y diferentes consecuencias y efectos.

En Derecho civil, y especialmente en materia de contratos y obligaciones, al tratar del consentimiento, el dolo viene definido en el artículo 1.269 del Código Civil indicando que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

El dolo supone el engaño de un contratante a otro, por medio de palabras o maquinaciones insidiosas o por medio de actitudes puramente negativas, por ejemplo, la falta de información del vendedor al comprador que genera un engaño doloso, es decir, el dolo omisivo.

El efecto principal del dolo es viciar y anular el consentimiento contractual. El dolo, si es grave, es decir, si recae sobre los elementos principales del contrato y es causa del mismo, puede producir la nulidad, siempre que haya sido empleado por las dos partes contratantes. El art. 1.270 del Código Civil exige que el dolo se ejercite por uno sólo de los contratantes, pues si ambos actúan dolosamente, la reciprocidad excluye la acción de nulidad.

Si se trata de dolo incidental, que recae sobre aspectos secundarios, sólo genera la obligación de resarcir por daños y perjuicios.

La valoración del dolo debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias y características de la persona que lo padece. Los contratos celebrados con dolo, podrán ser anulados por la parte que lo sufrió en un plazo de cuatro años a contar desde la consumación del contrato (art. 1.301 Código Civil).

En Derecho mercantil, no existe una regulación específica del dolo, por lo que se aplican las reglas generales del Derecho civil, aunque un tanto atenuadas por las especiales características del carácter esencialmente lucrativo de esta actividad. No obstante, se observan algunas referencias concretas en cuanto a las conductas dolosas o fraudulentas de los administradores de las sociedades mercantiles, en cuanto al abuso de facultades, uso de la firma social o fondos comunes para uso propio; comportamiento doloso en el ejercicio de la actividad; falseamiento doloso en los documentos mercantiles especialmente los que cumplen una función de giro (letras, cheques, pagarés), etc.

En Derecho penal es donde el dolo juega un papel predominante, al entenderse como la voluntad libre y consciente del autor al realizar una acción u omisión tipificada legalmente. En este sentido, el artículo 10 del Código Penal establece que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes pensadas por la Ley, completándose esta afirmación con el artículo 5 que declara que no hay pena sin dolo o imprudencia.

Se puede reconducir el dolo penal como el acto de una persona libre, voluntario y consciente de realizar una conducta antijurídica. Por tanto, el dolo implica dos elementos: elemento intelectual y elemento volitivo. El elemento intelectual supone el conocimiento de todos los elementos que integran el tipo objetivo del delito, y el elemento volitivo es la decisión de ejecutar una acción que constituye el tipo de delito.

El dolo penal tiene distintos grados y consecuencias según se trate de dolo determinado, indeterminado o eventual.

El dolo determinado, también denominado dolo de primer grado, es la conducta dirigida a causar una acción concreta hacia una persona o cosa determinada. El autor persigue la realización del delito, es decir, el resultado típico es el fin que se proponía el autor. En un ejemplo simple sería el hecho de disparar a una persona sabiendo y queriendo provocarle la muerte. El elemento en el dolo directo es que el sujeto persigue la realización del hecho delictivo, siendo indiferente que el actor prevea el resultado como posible o como seguro. Existirá dolo determinado aun cuando el disparo no consiga un resultado de muerte.

El dolo indeterminado o dolo de segundo grado, es el tendente a producir un perjuicio sin especial determinación de persona o cosa. El autor no persigue la realización del tipo delictivo en cuestión, pero su ejecución es una consecuencia necesaria de la conducta típica que el autor toma la decisión de realizar. La finalidad del autor es distinta a la realización de un determinado tipo delictivo o un determinado resultado concreto, pero sabe que la ejecución del mismo es una consecuencia absolutamente necesaria de su conducta. El ejemplo sería el supuesto de quien pone un dispositivo explosivo en un coche oficial con la intención de matar al alto cargo que lo ocupa a sabiendas de que es conducido por un chófer. En este caso el actor no pretende matar al conductor pero sabe que también morirá al explotar el dispositivo. Aunque no persigue el resultado, a pesar de ello realiza la acción sabiendo que la posible muerte del chófer es una consecuencia necesaria de la misma.

El dolo eventual es la modalidad más compleja de dolo, casi rayando con la culpa y la imprudencia. Es la acción cuyo resultado se representa al autor como probable aunque no seguro. El actor no persigue la realización del tipo delictivo, ni percibe su consecución como consecuencia necesaria derivada de la realización de la conducta típica, sino como una consecuencia probable o meramente posible (eventual). El ejemplo típico que suele plantearse para diferenciar el dolo eventual de la imprudencia sería el caso de un conductor que conduce a mucha velocidad porque tiene prisa y es probable que dada la velocidad que lleva pueda atropellar a alguien. Aun así, el conductor sigue conduciendo y si atropella a alguien provocará su muerte con dolo eventual, porque el sujeto se plantea la acción y el resultado típicamente antijurídico como probable, aunque no la busca directa ni indirectamente. El sujeto no persigue el resultado pero se le representa como consecuencia inevitable de su actuación.

Este mismo ejemplo nos sirve para ilustrar la imprudencia, concepto con el que está rozando el dolo eventual. La imprudencia es la falta de un deber objetivo de cuidado que el sujeto no realiza. En el caso del conductor apresurado también éste se plantea la posibilidad de atropellar a alguien, pero confía en que su experiencia y pericia en la conducción puede evitar el resultado si llegara a plantearse. Sin embargo, sus reflejos nos son suficientes y atropella al peatón. En este caso no existe dolo, pues falta la intención y la voluntad de cometer la acción.

En el primer caso (dolo eventual) el conductor va a alta velocidad y si tiene que ocurrir un fatal desenlace pues ocurrirá como consecuencia inevitable; ha previsto el resultado típico y antijurídico como probable y no ha confiando en que su destreza o pericia impidan la realización de ese resultado antijurídico y, sin embargo, ha seguido actuando. En el segundo caso (imprudencia) también ha previsto el resultado pero confía en que si se plantea la situación podrá impedirla por su destreza en la conducción.