La vivienda pierde su carácter de familiar cuando allí reside la nueva pareja

Generalmente, en los casos de separación y divorcio, y en defecto de mutuo acuerdo entre los cónyuges, será el juez quien decidirá sobre el destino de la vivienda que hasta el momento había tenido el carácter de familiar por haber sido la residencia habitual de todos sus miembros.

Cuando la pareja que se separa tiene hijos comunes, lo más normal es que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda al cónyuge que tiene la custodia de los hijos. Esto ha propiciado que el cónyuge que mantiene la patria potestad pero no la custodia, normalmente el padre, debe buscar un nuevo domicilio porque la madre se queda en la vivienda con los hijos. Y esto es así no sólo cuando la vivienda había sido adquirida por ambos cónyuges sino también cuando se trataba de una vivienda privativa comprada por el esposo antes del matrimonio.

Esta situación que se ve natural para que los hijos mantengan su hábitat, pues no olvidemos que lo que se trata es buscar el bienestar de los menores, ha llevado a casos de abuso en los que el ex-marido ha tenido que seguir pagando la pensión a sus hijos, como es normal, pero también ha seguido manteniendo los gastos de esa vivienda común en la que ya no reside, incluso cuando la ex-esposa ha rehecho su vida y su nueva pareja convive con ella en el antiguo domicilio familiar. Pues bien, estas situaciones van a dar un vuelco en virtud de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo que confirma el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Valladolid en el sentido de considerar que la entrada de una tercera persona en la vivienda hace perder a ésta su antigua naturaleza de vivienda familiar al servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente.

Cierto es que la Sentencia del Supremo ha causado cierto revuelo pero no debemos dejarnos llevar por un feminismo recalcitrante pues hay que tener en cuenta dos aspectos.

El primero es que la sentencia no habla de hombres o mujeres, la sentencia habla de cónyuge que tiene la custodia y cónyuge que no la tiene, y si bien es verdad que en la gran mayoría de los casos es la mujer la que mantiene la custodia de los hijos y residencia en la vivienda familiar, también hay casos en que son los hombres quienes lo hacen, y la sentencia afecta a unas y otros.

El otro aspecto a valorar es que en muchos casos la mujer que mantiene el uso de la vivienda con los hijos, tiene una nueva relación y esa nueva pareja también reside en la casa familiar, lo que en la práctica supone que un tercero ha entrado en la vida y en la vivienda y lo cierto es que no se puede obligar al ex-conyuge a mantener a la actual pareja de su ex, puesto que se trata de un tercero ajeno que no forma parte de la familia.

La cuestión, finalmente, en todos estos casos residirá, como siempre, en un problema de prueba y para ello será más que recomendable contar con los servicios de un detective privado para poder averiguar si efectivamente la nueva pareja reside o no reside habitualmente.

Legalizaciones y Apostillas

Cuando un documento público otorgado en España debe ser utilizado en el extranjero, por ejemplo, la escritura de un poder a favor de una persona para la aceptación de una herencia en el extranjero, es preciso realizar un trámite especial para que ese documento tenga carácter oficial: la legalización o apostilla.

La legalización o apostilla es el trámite que acredita que dicho documento tiene el carácter de documento público conforme a la legislación española, por haberse cumplido en su otorgamiento las formalidades exigidas en nuestro país. Mediante la legalización se otorga validez a un documento público extranjero, comprobando la autenticidad de la firma puesta en un documento y la calidad en que la autoridad firmante del documento ha actuado.​

El trámite de apostilla consiste en colocar sobre un documento público, o una prolongación de este, una Apostilla o anotación que certificará la autenticidad de la firma de los documentos públicos.

Pueden apostillarse o legalizarse los siguientes documentos públicos:

· Documentos judiciales. Documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público o de un secretario, oficial o agente judicial.

· Documentos administrativos. Documentos emitidos por órganos de la Administración Pública.

· Certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, como la certificación del registro de un documento, la certificación sobre la certeza de una fecha y las autenticaciones oficiales y notariales de firmas en documentos de carácter privado.

El procedimiento de la legalización de documentos puede ser lento y costoso pues requiere la intervención de muchas instancias: colegio notarial, Dirección General de los Registros y del Notariado, Ministerio de Asuntos Exteriores, Consulado en España del país destinatario, etc.

Sin embargo, existe un procedimiento abreviado aplicable a los documentos expedidos en un país firmante del XII Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, por el que se suprime la exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros que deban surtir efectos en otro país firmante del mismo. Así pues, los documentos emitidos en un país firmante del Convenio de la Haya que hayan sido certificados por una Apostilla deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de otro tipo de autenticación.

La Legalización única o Apostilla de la Haya se tramitará en el Ministerio de Justicia para documentos públicos administrativos y judiciales; en el Colegio Notarial para documentos notariales y privados cuyas firmas han sido legitimadas por Notario y ante los Secretarios de Gobierno del Tribunal Supremo o la Audiencia Nacional para documentos públicos judiciales.

Finalmente, en el caso de documentos con algún tipo de firma electrónica, la legalización o apostillado no se puede practicar dado que los desarrollos informáticos necesarios no están disponibles en la Oficina Central de Atención al Ciudadano del Ministerio de Justicia y en las Gerencias Territoriales del Ministerio de Justicia y Oficinas Delegadas de Ceuta y Melilla. Por esta razón, para realizar el trámite de apostilla de documentos digitales es necesario presentar el documento con firma manuscrita del emisor.

Y al final pagan los bancos

Después de que el 6 de noviembre el Tribunal Supremo declarase que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios debía ser abonado por los prestatarios, desdiciéndose de lo que había establecido quince días cuando rectificaba y afirmaba que el pago correspondía a las entidades financieras, con lo que se variaba el criterio que había prevalecido durante años de que el pago correspondía al cliente bancario, el Gobierno, haciendo uso del Real Decreto-ley ha zanjado al cuestión atribuyendo a las entidades financieras la condición de sujeto pasivo para que “los ciudadanos no tengan que pagar más este impuesto cuando escrituren una hipoteca, ya que, a partir de ahora, lo pagarán los bancos”.

En efecto, mediante el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, se modifica el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, indicando que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Añadiendo, además que cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista.

En el propio Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, se justifica su extraordinaria necesidad por concurrir varias razones. En primer lugar, la situación de incertidumbre generada por los criterios contradictorios que se han mantenido en el Tribunal Supremo en el último mes, lo que justificaba fijar de modo preciso un marco jurídico que establezca las reglas de la actividad mercantil de concesión de préstamos con garantía hipotecaria; y, en segundo lugar, y en íntima conexión con la incertidumbre generadora de la extraordinaria necesidad, el Gobierno justifica su medida para no desatender el mandato constitucional de garantizar a los ciudadanos sus derechos como consumidores, dentro de los que ha de entenderse el de contar con un marco jurídico estable y claro. También se justifica la urgencia, que es el otro presupuesto necesario para aprobar un Real Decreto-ley, porque resulta inaplazable poner fin de manera inmediata a la incertidumbre e inseguridad jurídica generada.

Queda por ver cómo afectará definitivamente esta medida a los bancos y su cuenta de resultados y si éstos repercutirán de una u otra forma este coste a los clientes, ya sea vía comisiones u otros gastos.

Donde dije digo, digo Diego en los impuestos a las hipotecas

Una de las peores cosas que pueden suceder en un estado de derecho es la quiebra del principio de seguridad jurídica y la desconfianza en las instituciones, y eso precisamente es lo que está sucediendo en España, entre otros motivos, por los cambios de criterio en cuanto a quien debe satisfacer el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados cuando se constituye un préstamo hipotecario. Para aclararnos en esta cuestión debemos hacer un poco de historia.

La normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establecía que en las escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria se considerará sujeto pasivo al prestatario, es decir, que será quien solicite el préstamo hipotecario al banco quien deberá abonar el AJD en la cuantía que esté establecida por la Comunidad Autónoma correspondiente, que al tratarse de un impuesto cedido a las CCAA puede oscilar entre el 0,5% y el 1,5% del importe de la hipoteca.

Sin embargo, y a raíz de algunas reclamaciones presentadas, el Tribunal Supremo resolviendo varios recursos de casación el 18 de febrero de 2018 determinó que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la constitución de hipotecas incumbe al prestatario con lo que se reafirmaba el criterio establecido en la ley y se refrendaban otras jurisprudencias anteriores del Tribunal Supremo que atribuían al prestatario solicitante de la hipoteca el pago del impuesto.

No obstante, el 18 de octubre la Sala Tercera del Tribunal Supremo cambió su criterio anterior y estableció que debía ser la entidad financiera que concede el préstamo hipotecario quien debía soportar el AJD, argumentando para ello que es el banco el único interesado en elevar a escritura pública el préstamo hipotecario. Esta decisión, lógicamente, supondría que los bancos deberían asumir unos costes por este impuesto bastante importantes por las hipotecas concedidas.

Pero la cuestión se lió aún más cuando al día siguiente el Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo emitió un comunicado anunciando la convocatoria de una reunión urgente para revisar este cambio de criterio que suponía un giro jurisprudencial en la materia con una importante repercusión económica y social. Así se aplazaba al 5 de noviembre una reunión de los magistrados donde se debatiría la cuestión. En ese intervalo temporal se barajaron todo tipo de escenarios y asaltaban diversas dudas: ¿se mantendría el gravamen para el cliente como siempre había sido? ¿se cambiaría el criterio tradicional y se trasladaría a los bancos el pago del impuesto? ¿hasta cuándo iba a alcanzar la retroactividad de la medida? ¿repercutirían los bancos a los clientes ese gasto? A todo esto la banca bajaba significativamente en Bolsa y las entidades paralizaban cualquier concesión de crédito hipotecario hasta que se aclarase la situación.

Pues bien, reunido el pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el lunes 5, los veintitantos magistrados mantenían posiciones muy enfrentadas y no alcanzaron ningún acuerdo, posponiendo su decisión hasta el martes 6. Tras 15 horas de deliberación en esos dos días y por una ajustada mayoría de 15 votos a favor y 13 en contra, el Tribunal Supremo, finalmente, ha acordado que sea el cliente quien abone el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en la constitución del préstamo hipotecario. Con ello se desdice del último criterio de octubre y se vuelve a la situación que ha estado vigente en los últimos veinte años.