El Tribunal Supremo declara que no todas las cláusulas suelo son abusivas y nulas

Pese a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconociese la retroactividad total de la devolución de cantidades cobradas en exceso por las entidades financieras y el Gobierno haya publicado un Real Decreto-ley articulando un procedimiento extrajudicial para la reclamación de cláusulas suelo lo cierto y verdad es que no todas las entidades están respondiendo con la misma celeridad y eficacia las reclamaciones de los usuarios.

De hecho, cuando la respuesta del banco sea negativa, cuando transcurran tres meses sin dar solución o cuando el consumidor no esté de acuerdo con el cálculo realizado y la cantidad ofrecida por la entidad, se puede dar por extinguido el procedimiento extrajudicial y queda abierta la vía judicial.

Ahora, además, nos encontramos con otra posible vía de escape para las entidades pues en una Sentencia del Tribunal Supremo hecha pública el 10 de marzo de 2017 se declara que no todas las cláusulas suelo son nulas y abusivas, sino sólo aquellas que adolezcan de falta de transparencia. Esta sentencia deriva del recurso presentado por dos consumidores contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel que rechazó la nulidad de la cláusula suelo firmada con la Caja Rural de Teruel. El Tribunal Supremo argumenta que en este caso no ha habido falta de transparencia puesto que la cláusula suelo no se encontraba enmascarada entre el clausulado sino que estaba redactada con claridad indicando el tope límite inferior del 3% que incluso aparecía resaltado en negrita, añadiendo que, además, la citada cláusula había sido negociada individualmente entre los consumidores y la Caja Rural puesto que se aplicó un suelo del 3% que era un tipo inferior al que venía utilizando la entidad.

Así pues, cuando el consumidor afectado por cláusulas suelo no llegue a un acuerdo con la entidad por el procedimiento extrajudicial y decida acudir a los Tribunales, habrá que analizar concretamente si esa cláusula fue o no abusiva y, por tanto, si se declara o no su nulidad. Recordemos que las cláusulas abusivas se definen en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario y otras leyes complementarias como todas aquellas cláusulas o estipulaciones no negociadas individualmente, y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Según este cuerpo legal las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, pero corresponde a los Juzgados y Tribunales, previa audiencia de las partes, declarar su carácter abusivo y su nulidad.

Procedimiento extrajudicial para la reclamación de cláusulas suelo

Mucho se ha hablado y escrito en todos los medios de comunicación sobre la obligación de los bancos de devolver las cantidades cobradas de más a los prestatarios de préstamos hipotecarios con cláusula suelo desde que a finales de diciembre se conociese la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que reconocía la retroactividad total de la devolución de las cantidades cobradas en exceso por las entidades financieras.

Desde entonces, el Gobierno ha estado diseñando un sistema que evitase el aluvión de demandas judiciales y articulase la devolución de esas cantidades a todos los afectados. Este proyecto de resolución extrajudicial ha sido consensuado con otros partidos políticos y con las propias entidades financieras afectadas, y en sus sucesivas revisiones hasta su aprobación final en el Consejo de Ministros de ayer, ha ido, progresivamente, suavizando sus posiciones ante las quejas de la banca.

Finalmente, se ha aprobado el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (BOE 20-1-2017), en el que se establece un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor y obligatorio para la banca, que facilite que se pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito y permita solucionar sus diferencias mediante la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo. A continuación se resumen los principales aspectos de este procedimiento.

· Sistema de reclamación voluntario para el cliente y obligatorio para el banco. El principio inspirador del mecanismo es la voluntariedad a la hora de acceder a un procedimiento de solución extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito. Las entidades deberán instaurar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, y deberán garantizar que ese sistema de reclamación sea conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario.

· Reclamación previa del cliente. En un principio, el proyecto contemplaba que las entidades calculasen para cada cliente afectado las cantidades cobradas en exceso y que se lo comunicasen al cliente, sin embargo, en el texto final se ha desechado ante las protestas de las entidades. Ahora, el Real Decreto-ley 1/2017 exige que sea el cliente el que inicie la reclamación y, una vez recibida, la entidad deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo, indicando, necesariamente, qué cantidades corresponden a intereses.

· Aceptación o no por el cliente del cálculo de cantidades. La entidad, recibida la reclamación del cliente, procederá a realizar los cálculos pertinentes y comunicárselo al cliente.

En caso de que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial, quedando abierta la posibilidad para que el cliente acuda a la vía judicial.

En caso de que el consumidor esté de acuerdo con el cálculo, manifestará su conformidad y la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.

· Plazo de resolución de tres meses. El Real Decreto-ley ha fijado un plazo máximo de tres meses desde la presentación de la reclamación para que el consumidor y la entidad financiera alcancen un acuerdo y el banco restituya las cantidades al prestatario. A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, entre ellas, acudir a la vía judicial, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:

a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.

b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.

c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.

d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

· Resolución por vía judicial. El propósito del Real Decreto-ley 1/2017, como se ha dicho, es intentar evitar que estas reclamaciones colapsen los juzgados y potenciar que se llegue a acuerdos de forma extrajudicial. Sin embargo, el consumidor está legitimado para acudir a la vía judicial si lo estima oportuno o cuando el procedimiento extrajudicial se entienda que ha concluido (rechazo del cálculo; rechazo de la solicitud por el banco; transcurso del plazo de tres meses sin solución, etc.).

Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que ésta se esté tramitando, de modo que en tanto no finalice el procedimiento extrajudicial no se podrá acudir a la vía judicial y, de igual modo, los posibles procedimientos judiciales abiertos se suspenderán en tanto no se resuelva la reclamación extrajudicial.

· Medidas compensatorias distintas a la devolución de efectivo. El procedimiento extrajudicial reconocerá al consumidor una cantidad, que puede ser restituida por la entidad en efectivo o, por el contrario, ser sustituida por una medida compensatoria distinta. En este caso la entidad de crédito deberá suministrar una valoración que le permita al consumidor conocer el efecto de la medida compensatoria y su valoración. Si el consumidor, una vez correctamente informado, acepta esta medida compensatoria deberá aceptar en un plazo de quince días de forma manuscrita en un documento aparte.

· Costas judiciales. Para evitar la vía judicial el procedimiento extrajudicial reconocido en el Real Decreto-ley se incentiva que tanto cliente como entidad actúen de buena fe. Así, si el consumidor demanda a la entidad tras no llegar a un acuerdo en la reclamación extrajudicial y la sentencia que obtiene es económicamente más favorable para él, la entidad será condenada en costas. Por otra parte, si el consumidor acude directamente a la vía judicial sin presentar la reclamación previa extrajudicial y la entidad de crédito se allana totalmente antes del trámite de contestación a la demanda, la entidad no será condenada en costas.

· Tratamiento fiscal. Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias. Además, las entidades vendrán obligadas a facilitar información a la AEAT de las devoluciones acordadas. Se pretende que la restitución de cantidades tenga el menor impacto fiscal, por lo que no se integrarán en la base imponible del IRPF las cantidades percibidas por estos acuerdos o a través de otras medidas de compensación, junto con sus correspondientes intereses indemnizatorios, pero dado que habrá que regularizar las cantidades sobre las que el consumidor se practicó deducciones en IRPF se ha optado por sustituir el sistema tradicional de realizar cuatro declaraciones complementarias de los ejercicios no prescritos por una regularización total en una casilla en la próxima declaración de renta.

Retroactividad total de las cláusulas suelo

El año parecía acabar con una buena noticia para los prestatarios afectados por cláusulas suelo después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hiciese pública su sentencia el pasado 21 de diciembre, reconociendo el derecho de los clientes bancarios y tumbando la tesis de la banca, pero los sucesivos comunicados efectuados desde las entidades financieras que supeditan la devolución de cantidades a la existencia de una sentencia judicial española parece que está enfriando la euforia de primera hora.

Recordemos que las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios, son las que fijan un tope mínimo al tipo de interés aplicable, lo que supone, en la práctica, que la cuota hipotecaria no puede bajar de ese suelo mínimo y que el deudor hipotecario no puede beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés. Y recordemos también que en la primavera de 2013 el Tribunal Supremo ya declaró la nulidad de estas cláusulas siempre que adoleciesen de una falta de transparencia, si bien dicha declaración de nulidad no tenía efectos retroactivos, es decir, no afectaba a los contratos de préstamo ya existentes ni a las cantidades ya pagadas, sino que sólo tendría efectos a futuro para las cuotas aún pendientes de pago.

Sin embargo, ahora, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce la retroactividad total de la devolución de las cantidades cobradas en exceso por las entidades financieras. En concreto, el TJUE reconoce que la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por consiguiente, la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo debe permitir la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor. Añadiendo, además, que la limitación en el tiempo supone una protección incompleta e insuficiente de los derechos de los consumidores.

Con ello, se enmienda la doctrina del Tribunal Supremo que sólo iba reconociendo el pago de cantidades indebidamente cobradas a partir del 9 de mayo de 2013, obligando a las entidades a hacer frente a la restitución de todas las cantidades percibidas por este concepto desde la implantación de estas cláusulas suelo. Los expertos han calculado que ello supondrá un sobrecoste para las entidades financieras de más de 4.000 millones de euros.

De todos modos, los bancos no van a proceder a la devolución automática y generalizada de todas las cantidades, sino que esperarán a que los Juzgados y Tribunales concreten las condiciones para hacerlo. Deberán ser los ciudadanos los que reclamen judicialmente la declaración de nulidad de la cláusula y, una vez conseguida ésta, instar la devolución de las cantidades pagadas de más y, eso sí, ahora podrán conseguir que el banco les restituya todo lo pagado desde la firma de la hipoteca.

Cláusulas de vencimiento anticipado

Desgraciadamente, la crisis ha hecho bastante conocidas las cláusulas de vencimiento anticipado que son incluidas con carácter general en el condicionado de los contratos de préstamo hipotecario en virtud de las cuales la entidad bancaria se reserva el derecho de exigir el vencimiento anticipado del préstamo y, por tanto, la devolución de todas las cantidades pendientes de pago, cuando el prestatario incumple el pago de una cuota (aunque las entidades financieras, generalmente, no iniciaban un procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se habían incumplido tres o más cuotas consecutivamente). Este tipo de cláusulas, a priori, parecen desproporcionadas para el consumidor pues, pese a no poder haber sido negociadas individualmente sino tener que ser asumidas como condición general de la contratación, facultan al banco para reclamar el total, incluidas las cuotas no vencidas, en caso de impago de una sola cuota o plazo de principal o de intereses del préstamo.

Aunque su vigencia y aplicación parezca “novedosa” no es así, puesto que este tipo de cláusulas son incluidas en los préstamos hipotecarios desde hace mucho tiempo y ya encontramos litigios sobre la materia pretendiendo su nulidad o declaración de carácter abusivo desde hace bastantes años. Como muestra baste recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1999, que las calificó de leoninas y prepotentes. En concreto, esta Sentencia dictada hace más de diecisiete años, afirma que “si se otorga un crédito con obligación de amortizarlo en un plazo de 16 años garantizándose con hipoteca el derecho del banco, éste tendrá que esperar al transcurso del plazo pactado para poder reclamar los devengos últimos, aunque esté lleno de suspicacia por el hecho de que el cliente haya dejado de satisfacer algún plazo ya vencido”.

Mucho ha llovido desde entonces y múltiples han sido las sentencias que se han ido pronunciando al respecto, generalmente reconociendo la validez de la cláusula de vencimiento anticipado siempre que concurra justa causa. Sin embargo, el punto de inflexión vino en 2013 de la mano del Tribunal Supremo de la Unión Europea (caso Ariz) que incluyó como argumentos la necesidad de valorar si la cláusula es abusiva atendiendo a si la facultad de declarar el vencimiento anticipado está previsto en términos exorbitantes o desproporcionados en perjuicio del consumidor y declarando que para que entre en juego el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo el consumidor debe haber incumplido obligaciones de carácter esencial, debiendo valorarse el incumplimiento en relación con la duración y la cuantía del préstamo.

La sentencia del TJUE propició también un cambio de nuestra legislación procesal e hipotecaria. Ahora vamos a hacernos eco de la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 que desestima los recursos de infracción procesal y de casación interpuestos por BBVA y Banco Popular y que pone fin a la demanda interpuesta por la OCU en una acción colectiva solicitando la nulidad de varias cláusulas de los contratos bancarios de estas entidades. Esta Sentencia del Tribunal Supremo, además de desestimar los recursos interpuestos por BBVA y Popular, aprecia la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en los préstamos hipotecarios del BBVA, que facultaba a la entidad bancaria para exigir anticipadamente la devolución de la totalidad del préstamo por la falta de pago de una parte de cualquiera de las cuotas.

El Alto Tribunal sostiene que la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso. En concreto, se indica que la cláusula en cuestión no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial.

En cuanto a los efectos de la abusividad, la STS declara que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. Precisamente, la tutela de los consumidores aconseja no realizar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Así pues, se argumenta en la Sentencia que el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir la interpretación de la cláusula del vencimiento anticipado revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva al procedimiento declarativo para obtener la resolución del préstamo, con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista.

Si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento justificara el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijación de un límite de tasación para la subasta (75% de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente para pagar la deuda.

La nulidad de la cláusula sí puede producir el sobreseimiento de la ejecución si se dan las condiciones mínimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) y el Tribunal valora además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no está justificado en función de los criterios fijados por el TJUE: carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado.

Euribor negativo: ¿cómo afectará a mi hipoteca?

La tendencia bajista de tipos de interés, alentada por la política monetaria del Banco Central Europeo que mantiene fijada en el -0,30% la facilitad de depósito, ha propiciado una situación inédita, un Euribor negativo.

El Euribor a un año es, técnicamente, el tipo de referencia del mercado interbancario, es decir, el resultante de las medias diarias de los tipos a que están dispuestas a prestar a otros bancos un grupo de entidades bancarias europeas. Pero también, el Euribor es el principal tipo de referencia hipotecario utilizado en el mercado español. Para conocer otros índices de referencia nos remitimos a la entrada de este blog Antiguos y nuevos índices dereferencia oficiales de préstamos hipotecarios.

El Euribor, principal referencia para fijar el tipo de interés de los préstamos hipotecarios concedidos por entidades españolas, bajó en enero hasta el 0,042% desde el 0,059% del mes anterior, y tomando como referencia los últimos 12 meses, el índice registra un descenso de 0,256 puntos.

De hecho, los tipos a los que las entidades se prestan dinero entre sí estaban acercándose a mínimos históricos e incluso el pasado viernes, 5 de febrero, ya se ha registrado una tasa negativa de -0,002%, lo que hace pensar a los expertos que el Euribor a 12 meses, esto es, el referente de la mayor parte de las hipotecas españolas entre en negativo próximamente, ya sea en el mes de febrero o marzo.

Ante esta situación ya han comenzado las preguntas de cómo va a afectar esto a la cuota mensual de los préstamos hipotecarios o lo que es lo mismo, si puede suceder ya no sólo que baje la letra de la hipoteca sino si vamos a llegar a un punto en el que el banco deje de cobrar intereses o, yendo un poco más allá, si el banco debería devolvernos dinero.

La respuesta a estas cuestiones dependerá, lógicamente, de las condiciones pactadas con el banco. Los préstamos hipotecarios a interés variable se contratan bajo el Euribor más un diferencial (p. ej. Euribor + 1,25). De este modo, para que un préstamo hipotecario llegue a tener un interés negativo deberá tener también un diferencial muy bajo. Debemos recordar que antes de la crisis sí se firmaban hipotecas con diferenciales reducidos (en torno al 0,25), pero que actualmente los diferenciales rondan el 1%.

Para ver más fácilmente la repercusión vamos a poner unos sencillos ejemplos numéricos. Supongamos un préstamo con un diferencial del 0,75%. Con el Euribor de enero quedaría un interés del 0,792 (0,042 + 0,75), que sí puede considerarse bajo y aliviaría la carga de la hipoteca pero dista de resultar negativo. Si calculamos la cuota de este mismo préstamo posicionándonos en un escenario de un futurible Euribor negativo (p. ej. -0,20%) el resultado sería un tipo de interés todavía positivo de 0,55 (-0,20 + 0,75).

Sin embargo, si pensamos en un préstamo con un diferencial contratado del 0,20 (en realidad no hay muchas hipotecas con un diferencial tan bajo) y si nos ponemos en un escenario de Euribor negativo de -0,3% (previsión más bajista del Euribor por ahora) sí podría llegarse al supuesto de interés negativo con un -0,10 (-0,30 + 0,20). En este último caso, u otros similares, sí puede llegar a darse el supuesto de que el préstamo no devengara intereses y, por tanto, la cuota se destinase en su totalidad a la amortización del capital vivo. No obstante, para que esto tenga lugar han de darse unos tipos de interés negativos bastante bajos en conjunción con diferenciales también reducidos. A ello se suma el hecho de que la mayor parte de los contratos de préstamo hipotecario no contempla esta situación y posiblemente las incidencias e interpretaciones deberán ser resueltas judicialmente. Lo más probable es que el banco llegue a no cobrar intereses pero devolver dinero al prestatario me temo que sería más complicado.

¿Qué es y cómo funciona la hipoteca inversa?

La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del mercado hipotecario, dio carta de naturaleza a la hipoteca inversa, aunque algunas entidades ya habían iniciado su comercialización con anterioridad.

Se trata de una operación financiera especialmente diseñada para mayores de 65 años y personas dependientes o discapacitadas, con la que se posibilita convertir a dinero el valor patrimonial que representa la propiedad de su vivienda, sin perder la titularidad.

La hipoteca inversa se define como un préstamo o crédito hipotecario del que el propietario de la vivienda realiza disposiciones, periódicas o en forma de cobro único, hasta un importe máximo determinado por un porcentaje del valor de tasación en el momento de la constitución, y al alcanzarse dicho porcentaje se deja de disponer de la renta aunque la deuda sigue generando intereses. En definitiva se trata de un crédito garantizado mediante la hipoteca de la vivienda habitual, que permite la obtención de una renta periódica o su disposición de una sola vez a mayores de 65 años o personas en situación de dependencia severa o gran dependencia. De esta forma, el capital obtenido actúa como complemento a la jubilación.

La hipoteca inversa debe ser concedida por una entidad de crédito o una entidad aseguradora y el solicitante y los beneficiarios que éste pueda designar deben ser mayores de 65 años o afectados de dependencia o personas a las que se les haya reconocido un grado de discapacidad superior al 33%.

Se exige que la tasación de la vivienda sea realizada por una sociedad de tasación y que el inmueble se encuentre asegurado contra daños. Lógicamente, el importe del crédito, y, por tanto, la cuantía a percibir, dependerá del precio de mercado de la vivienda, de la edad de la persona que suscriba la hipoteca y de la forma de percepción (capital único, renta temporal o renta vitalicia).

La titularidad de la vivienda por parte del propietario queda garantizada hasta su fallecimiento. Cuando fallece, sus descendientes tienen la opción de recuperarla cancelando el préstamo o pidiendo a la entidad que les reintegre la parte que todavía queda sin entregar de ese préstamo.

La gran ventaja de esta fórmula es que se garantiza el mantenimiento de la titularidad de la vivienda hasta el fallecimiento del propietario (prestatario) o, incluso, hasta el fallecimiento del último de los beneficiarios (p. ej. cónyuge), si así se estipula en el contrato, pues legalmente se establece que sólo en ese momento será exigible la deuda por el acreedor y la entidad de crédito queda facultada para ejecutar la garantía. Por tanto, mientras el mayor o dependiente que ha constituido la hipoteca (deudor hipotecario) no fallezca, la entidad de crédito (acreedor hipotecario) no podrá ejercer ninguna acción tendente a la recuperación de la deuda (capital dispuesto o rentas satisfechas, más los intereses generados), si bien se prevé la posibilidad de que la entidad declare el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que el deudor hipotecario haya transmitido voluntariamente el bien hipotecado, salvo que se procediese, en su caso, a la sustitución de la garantía de manera suficiente.

Una vez fallecido el deudor hipotecario o el último beneficiario, corresponde a los herederos liquidar la situación con la entidad de crédito. Podrán optar por recuperar la vivienda cancelando el crédito hipotecario, para lo cual deberán satisfacer a la entidad de crédito la totalidad de los débitos vencidos más los intereses, sin que la entidad pueda en estos casos exigir ninguna compensación por la cancelación de la hipoteca. En el supuesto de que los herederos no quieran, o no puedan, cancelar el crédito hipotecario, la entidad de crédito podrá ejecutar la hipoteca y resarcirse así de los débitos vencidos, con sus intereses, teniendo en cuenta que en este caso la hipoteca responde de los intereses aun cuando éstos se hayan generado en plazo superior a cinco años. No obstante, la entidad sólo podrá obtener el recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia, sin que la entidad financiera pueda ejecutar el cobro con otro patrimonio personal de los herederos.

En cuanto a las obligaciones de información y transparencia, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, determina la obligación de entregar una oferta vinculante mediante una Ficha de Información Personalizada y la prestación de un servicio de asesoramiento independiente.

Finalmente, y haciendo referencia a su régimen fiscal, atendiendo a la disposición adicional decimoquinta de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, están exentas en el IRPF las rentas obtenidas por mayores de 65 años o personas en situación de dependencia severa o gran dependencia por la constitución de hipotecas inversas sobre su vivienda habitual.

Además, las escrituras públicas que documenten la constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación gozarán de una reducción del 90% de los honorarios registrales y de exención de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según se indica en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007.

Compensación por amortización anticipada: compensación por desistimiento y compensación por riesgo de tipo de interés

En el ámbito de los préstamos hipotecarios, la anteriormente conocida como “comisión por cancelación anticipada”, actualmente se denomina “compensación por amortización anticipada”, y la Ley 41/2007, desde el 9 de diciembre de 2007, ha fijado unos límites en su aplicación para los contratos de préstamo o crédito hipotecarios concertados por una persona física en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda y para los supuestos en los que el prestatario sea una persona jurídica que tribute por el régimen fiscal de las empresas de reducida dimensión.

El nuevo régimen de compensaciones se aplica a todo tipo de cancelaciones, ya sean subrogatorias o no subrogatorias, independientemente de que sean cancelaciones y/o amortizaciones totales o parciales, y para todo tipo de préstamos (tipo fijo, tipo variable o mixtos). La Ley 41/2007, diferencia dos tipos de compensaciones:

• Compensación por desistimiento, que tiene por objeto compensar a la entidad por los gastos que acarrea la existencia del préstamo (comerciales, seguimiento, etc.). Se fija un límite del 0,5% del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca dentro de los cinco primeros años de la vida del crédito, o del 0,25% del capital amortizado anticipadamente cuando tenga lugar en un momento posterior a los cinco primeros años del préstamo.

En cualquier caso, si la entidad y el cliente hubiesen pactado una compensación por desistimiento inferior a las indicadas se aplicará la compensación pactada.

• Compensación por riesgo de tipo de interés, que tiene por objeto compensar a la entidad por el riesgo de tipo de interés en los casos de amortización anticipada, por lo que no será aplicable en los contratos a tipo variable (pues en ellos la entidad no asume riesgo al trasladarlo al prestatario) ni en los contratos a tipo fijo o mixtos cuando la cancelación genera una ganancia de capital para la entidad, es decir, cuando el tipo de interés en el momento de la cancelación se encuentre por debajo del tipo de mercado. Así pues, esta compensación sólo se aplicará por la entidad en las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, cuando impliquen una pérdida para la entidad, es decir, en los contratos a tipo fijo o mixtos cuando la diferencia entre el capital pendiente en el momento de la cancelación anticipada y el valor de mercado del préstamo o crédito arroje un resultado negativo.

En las cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, de créditos o préstamos hipotecarios que se produzcan dentro de un periodo de revisión de tipos de interés cuya duración pactada sea igual o inferior a doce meses no habrá derecho a percibir por la entidad acreedora cantidad alguna en concepto de compensación por riesgo de tipo de interés.

Instrumentos de cobertura de tipos de interés en préstamos hipotecarios a interés variable

La contratación de un préstamo hipotecario a interés variable suele llevar aparejada también la contratación de algún instrumento de cobertura. De hecho, el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, obliga a las entidades de crédito a informar a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles, y, además, cuando se vaya a solicitar un préstamo hipotecario a interés variable las entidades deberán ofrecer, al menos, un instrumento, producto o sistema de cobertura.

Obligaciones de información

La información, por tanto, será obligatoria tanto cuando se vaya a solicitar el préstamo como cuando el préstamo ya haya sido contratado.

En todo caso, se deberá hacer constar las características y condiciones de dicho instrumento en las ofertas vinculantes y demás documentos informativos así como en la Ficha de Información Personalizada. Concretamente, el art. 24 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, obliga a las entidades de crédito a informar sobre:

▪ La naturaleza del instrumento de cobertura, si se trata de un límite al alza del tipo de interés, o si se trata de otro tipo de instrumento de cobertura ya sea porque el límite al alza vaya acompañado de un límite a la baja, o por cualquier otra característica, en cuyo caso se indicará expresamente que el producto no se limita a proteger al cliente frente al alza de tipos.

▪ Su duración y, en su caso, las condiciones para su prórroga o renovación.

▪ En función de la naturaleza del instrumento, si fuera el caso:

— La obligatoriedad del pago de una prima y su importe.

— Las potenciales liquidaciones periódicas del instrumento, producto o sistema de cobertura, teniendo en cuenta diversos escenarios de tipos de interés que respondan a la evolución histórica del tipo de referencia, destacando la posibilidad de que las mismas pueden ser negativas.

— La metodología de cálculo del coste asociado a una cancelación anticipada, con referencia a distintos escenarios de tipos de interés que respondan a la evolución histórica del tipo de referencia.

▪ Otras características del instrumento, producto o sistema de cobertura que pudiera establecer el Banco de España.

La contratación de este tipo de instrumentos de cobertura ante la variación de tipos de interés, en realidad, es la contratación de un instrumento derivado, con los riesgos que ello conlleva, por lo que el prestatario debe analizar cuidadosamente toda la información facilitada y valorar adecuadamente las consecuencias económicas de su contratación, pues además de llevar aparejados unos costes, no siempre los resultados pueden ser favorables para el contratante y los gastos de cancelación anticipada pueden ascender a una factura importante.

A continuación se comentan las modalidades más utilizadas.

Swaps de tipo de interés: cambio temporal del tipo de interés variable contratado por uno fijo

En muchas ocasiones las entidades han “disfrazado” este producto como un seguro, pero en realidad es lo que técnicamente se denomina swap de tipo de interés, permuta de interés o IRS.

Se trata de intercambiar con la entidad financiera (de ahí su nombre de permuta financiera) el tipo variable contratado por uno fijo, durante un plazo determinado.

El producto en sí resulta beneficioso en escenarios con tipos de interés alcistas, como lo fueron los años anteriores al estallido de la crisis, pero resulta perjudicial para el prestatario contratante cuando los tipos de interés bajan.

Cuando el cliente contrata esta cobertura, desde ese momento y durante el plazo de duración que se estipule (siempre inferior a la duración del préstamo hipotecario), siempre se pagará el tipo fijo contratado, independientemente de que los intereses suban o bajen.

Así pues, si se pacta un tipo fijo de 4%, siempre se pagará un 4% de interés. Esta situación puede resultar ventajosa si el Euribor está en 4,064 (Euribor en enero de 2007) y se tiene un diferencial de 0,75, pues siempre será mejor pagar un 4% que un 4,814%. No obstante, si el índice de referencia baja a 2,622 (Euribor en enero de 2009) la cosa cambia pues no nos podremos beneficiar de la bajada del índice de referencia y deberemos seguir pagando el 4% no el 3,372 que nos correspondería por el préstamo hipotecario.

Por tanto, en función de la evolución del índice de referencia, el importe a pagar según el tipo fijo contratado con el swap puede ser superior a lo que correspondería pagar de acuerdo al tipo variable contratado en el préstamo. Además, debe tenerse en cuenta que si ante un escenario de descenso en los tipos de interés se desea cancelar anticipadamente la operación de cobertura, se deberá abonar una cantidad que puede llegar a ser importante, dependiendo de la bajada que haya registrado el índice de referencia.

Una vez finalizado el plazo para el que se ha contratado la cobertura, y si no existe prórroga, se volverá a la situación inicial y el prestatario deberá pagar el tipo variable correspondiente resultado de la suma del índice de referencia más el diferencial.

Cap: protección contra las subidas del tipo de interés por encima de un límite

Un cap sobre tipos de interés es una protección contra la subida del tipo de interés por encima de un máximo que se fije y para un período determinado. Se trata de una opción de tipo de interés en la que el cliente puede asegurar su financiación ante la subida de tipos de interés por encima de un determinado nivel (precio CAP o de ejercicio). Durante ese período y mediante el pago de una cantidad que se denomina “prima” el contratante queda protegido contra posibles subidas del tipo de interés por encima del tope que se haya pactado, de modo que si en el momento de la revisión del tipo de interés la suma del índice de referencia más el diferencial supera el nivel prefijado, sólo se paga el tipo máximo fijado, no los intereses resultantes de la revisión que son superiores.

En el cap se exige el pago inicial de una cantidad que debe ser abonada por el cliente en el momento de la contratación (prima) con independencia de lo que ocurra posteriormente con los tipos de interés. Esta prima se fija mediante la diferencia entre el tipo de interés en el momento de la firma y el rango de cobertura que existe hasta el techo fijado. De este modo el contratante adquiere el derecho a que la entidad (vendedora de la opción) en cada una de las fechas de liquidación fijadas, le abone la diferencia si es positiva, entre el tipo variable de referencia al que se ha obligado en el préstamo hipotecario y el tipo fijado en la opción, y todo ello calculado para un importe nocional teórico que suele coincidir en cada fecha con el principal del préstamo pendiente de amortizar.

Normalmente, si el tipo de interés baja, la prima se incrementará y si el tipo de interés sube por encima del límite fijado, la entidad compensa con el abono de la diferencia.

Por ejemplo, supongamos que Euribor está en el 0,575 (Euribor en enero de 2013) y contratamos un CAP con un techo del Euribor a un año del 2%. El contrato debe tener una referencia de cálculo que, normalmente, se hace coincidir con el importe nominal del préstamo, supongamos para el ejemplo que son 150.000 euros y que la entidad de crédito calcula una prima anual de 2.000 euros.

Así, si los tipos de interés se mantienen por debajo del techo fijado (2%) el contratante sólo deberá pagar la prima anual del contrato (2.000 euros) y no percibirá cantidad alguna de la entidad. Sin embargo, si los tipos de interés suben hasta el 2,25%, el contratante en el período de liquidación cobrará un 0,25% calculado sobre el nominal del contrato, es decir, 375 euros.

Una vez finalizado el plazo para el que se ha contratado esta cobertura, volverán a pagarse los intereses al tipo que resulte de la revisión (índice de referencia más diferencial).

Collar: protección fijando un límite mínimo y máximo al tipo de interés del préstamo

Aun cuando no son muy corrientes en préstamos hipotecarios sino en otro tipo de financiaciones es posible también contratar este tipo de protección que permite al prestatario fijar simultáneamente un límite mínimo y un límite máximo al tipo de interés de su préstamo (técnicamente denominado collar o clip), limitando por tanto la variación de los tipos de interés a una banda de fluctuación determinada tanto por arriba como por abajo.

La cobertura se fija en una banda de fluctuación estrecha de modo que ante pequeñas variaciones en el tipo de interés nos encontramos en el mercado mientras que para elevadas variaciones nos encontramos cubiertos por dos operaciones de sentido contrario. La instrumentación se realiza comprando un CAP y vendiendo un FLOOR, durante un período y para un importe principal teórico dentro de una banda, que viene limitada por un techo (strike de un CAP comprado por el cliente) y un suelo (strike de un FLOOR vendido por el cliente).

Durante el período en que esté vigente el contrato de cobertura suscrito el contratante queda protegido de las subidas del tipo de interés por encima del nivel que se hubiera pactado (CAP), si bien su tipo de interés no podrá bajar por debajo del límite mínimo pactado (FLOOR).

Así, si por ejemplo se ha fijado una banda del 1%-2%, si en el momento de la revisión del tipo de interés, la suma del índice de referencia más el diferencial supera el límite fijado (p. ej. un 2,5%), el contratante pagaría los intereses correspondientes no al tipo resultante de la revisión (2,5%) sino al tipo máximo prefijado (2%). Sin embargo, si la suma del Euribor más el diferencial resulta inferior al límite mínimo (p. ej. 0,5%), el contratante deberá pagar el límite mínimo, el 1% contratado en el collar.

Antiguos y nuevos índices de referencia oficiales de préstamos hipotecarios

Cuando se contrata un préstamo hipotecario a interés variable, el interés a pagar en cada cuota vendrá determinado por la aplicación de un índice de referencia más un diferencial, p. ej., Euribor+0,75. Actualmente, el índice de referencia más utilizado es el Euribor, pero no es el único, sino que existen otros que ya venían aplicándose con anterioridad, y que pueden seguir utilizándose, y algunos otros nuevos de reciente aplicación.

La actividad primordial del mercado hipotecario mediante la movilización de los recursos obtenidos de los préstamos hipotecarios a través de la emisión de títulos hipotecarios, precisa la determinación de los tipos de interés para las operaciones activas (préstamos) y de las operaciones pasivas (títulos). La fijación de los tipos de interés para unas y otras dependerá de las necesidades de prestamistas y prestatarios y de los plazos a que se concierte la operación.

Ya la Orden Ministerial de 7 de diciembre de 1984 establecía que los préstamos hipotecarios que sirviesen de cobertura a las emisiones de cédulas o bonos hipotecarios a interés variable, debían concederse con tipos de interés variable en relación con un tipo de referencia. De igual modo, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, encomendaba al Banco de España la definición mediante circular de un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales.

De este modo, el Banco de España, mediante la Circular 5/1994, de 22 de julio, adaptó el contenido de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, estableciendo la definición y fórmula de cálculo de los tipos de referencia oficiales de los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable, de forma que su objetividad de cálculo y difusión legal hiciesen innecesaria la comunicación individual al prestatario de las variaciones de tipos de interés. En este sentido se definieron los siguientes índices oficiales:

1) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de bancos.

2) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros.

3) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades.

4) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros (también conocido como «Indicador CECA, tipo activo»).

5) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.

6) Tipo interbancario a un año (también conocido como tipo MIBOR a un año). No obstante, tras la entrada de España en el euro, el índice MIBOR quedó exclusivamente vigente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000.

7) Referencia interbancaria a un año (Euribor). Este índice, que se introdujo tras la entrada del euro, vino a sustituir al anterior Mibor y, en la práctica, se ha convertido en el índice de referencia de préstamos hipotecarios por excelencia, lo cual no ha impedido que el resto de índices mantuviesen su condición de índices oficiales y que también se concertasen préstamos hipotecarios a ellos referenciados.

Actualmente, la normativa en vigor sobre la materia se encuentra en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que en su artículo 26 determina que en el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

▪ Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.

▪ Que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

Además, se exige que la entidad prestamista, una vez que el cliente le haya facilitado la información correspondiente a sus necesidades de financiación, situación financiera y preferencias, le facilite una información personalizada que le ayude al cliente a comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato. Esta información se entregará gratuitamente y con la debida antelación al cliente en un modelo normalizado denominado Ficha de Información Personalizada (FIPER) y recogerá las características del préstamo, el tipo de interés, periodicidad, número de pagos, importe de cada cuota hipotecaria, tabla de amortización, costes, consecuencias en caso de incumplimiento, etc.

De forma especial se exige que en los casos de préstamos a interés variable se adjunte a la FIPER en un documento separado una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés, debiendo presentarse, al menos, tres cuotas de amortización, calculadas mediante el empleo de los niveles máximos, medios y mínimos que los tipos de referencia hayan presentado durante los últimos quince años (o en el plazo máximo disponible si es menor).

En cuanto a los tipos de interés oficiales establecidos por la citada Orden EHA/2899/2011, se concreta que mensualmente se publicarán los siguientes:

1) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.

2) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.

3) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.

4) Referencia interbancaria a un año (Euribor).

5) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

6) El Mibor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

De la comparación del listado anterior al actual se puede comprobar que se han incluido algunos índices de referencia nuevos (el IRS a 5 años y el tipo medio de préstamos entre 1 y 5 años del conjunto de las entidades de la zona euro), y, paralelamente, se han eliminado algunos índices de referencia anteriores, en concreto tres: el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorro (IRPH-Cajas); el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos (IRPH-Bancos), y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros (Tipo CECA).

Ante las dudas que estaba suscitando la continuidad de los tres índices de referencia para préstamos hipotecarios que dejaron de ser considerados oficiales para los nuevos préstamos contratados a partir de la entrada en vigor de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, el Banco de España en un comunicado de 30 de abril de 2013 ha dejando constancia de que según se indica en la disposición transitoria única de la citada Orden, “los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos…”, es decir, que dichos índices, mientras sigan publicándose, continúan siendo índices válidos para los créditos o préstamos hipotecarios a tipo de interés variable que a la entrada en vigor de la Orden los tuvieran como índice de referencia.

Además, la citada Orden EHA/2899/2011 indica que la desaparición completa de los citados índices o tipos se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la misma y su normativa de desarrollo, es decir, el 6 de octubre de 2013, pero “siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados”.

El propio Banco de España aclara que el Gobierno está trabajando en la regulación de dicho régimen de transición que, previsiblemente, estará aprobado antes del citado 6 de octubre, y que hasta que el mismo se determine y entre el vigor, se seguirá publicando mensualmente el valor de dichos índices de referencia.

Cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios

Una de las cláusulas que las entidades financieras suelen incluir en los préstamos hipotecarios es la denominada cláusula suelo, consistente en fijar un tope mínimo al tipo de interés aplicable, lo que supone que la cuota hipotecaria no podrá bajar de ese “suelo” mínimo. En la práctica se traduce en que el deudor hipotecario no puede beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés.

Los préstamos a interés variable se caracterizan porque el tipo de interés aplicable durante la vigencia del préstamo puede subir y bajar en función de un índice de referencia, con lo que si sube ese índice de referencia la cuota a pagar será mayor y, si baja, el prestatario se podrá beneficiar de un menor tipo de interés en el préstamo y, por tanto, una menor cuota hipotecaria.

Aunque existen diversos tipos de referencia oficiales, la mayor parte de los préstamos hipotecarios están referenciados al Euribor, al que se añade además un diferencial. Por ejemplo, el tipo de interés del préstamo puede estar fijado en Euribor+0,75. De este modo, si un préstamo se revisase en abril, mes en el que el Euribor está al 0,528, el interés aplicable sería del 1,278 hasta la siguiente revisión.

Sin embargo, cuando existe una cláusula suelo en el préstamo hipotecario el tipo de interés no puede ser inferior a ese tope. Por ejemplo, si se firmó la hipoteca con una cláusula suelo del 3%, el prestatario nunca podrá beneficiarse de la bajada del Euribor pues deberá pagar ese 3%.

Paralelamente, los contratos de préstamo suelen incluir también las denominadas cláusulas techo que operan en sentido contrario, es decir, aunque suban los tipos de interés al prestatario nunca se le aplicará un tipo de interés superior al fijado como techo. Sin embargo, en los contratos bancarios este techo suele estar fijado en topes muy altos, alrededor del 15%, y en un escenario como el actual de bajos tipos de interés resulta harto improbable que los intereses llegasen a tocar esos límites.

Las cláusulas suelo, aunque legales, han sido muy criticadas y existen diversas asociaciones de usuarios bancarios y despachos de abogados especializados que se han dedicado a reclamar judicialmente la nulidad de las mismas, si bien los resultados han sido dispares.

La noticia actual es que el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo en los casos en que se produzca una falta de transparencia y ha obligado a las entidades a que adviertan expresamente a los clientes que firmen el préstamo hipotecario que no podrán beneficiarse de las bajadas del Euribor al existir dicha cláusula.

El Supremo afirma en su sentencia que no es suficiente con que las cláusulas sean comprensibles de forma aislada y que, además, los clientes deben ser informados de forma clara y destacada de la existencia de dichas cláusulas y de sus consecuencias. Se trata con ello de evitar una falta de transparencia y que las cláusulas suelo puedan pasar inadvertidas para el consumidor entre la multitud de estipulaciones del contrato.

Por tanto, las cláusulas suelo siguen siendo legales y sólo se procederá a su anulación cuando no se hayan cumplido los requisitos de transparencia.

Por otra parte, hay que hacer notar que la declaración de nulidad de las cláusulas no tiene efectos retroactivos, es decir, no afectará a los contratos ya existentes ni a las cantidades ya pagadas, sino que sólo tendrá efectos “a futuro” para las cuotas hipotecarias aún pendientes de pago.