Medidas de intervención a inversores minoristas en contratos por diferencias y opciones binarias

La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) ha aprobado formalmente nuevas medidas de intervención de productos relacionadas con la provisión de contratos por diferencias (CFD) y opciones binarias a inversores minoristas.

Estas medidas han sido adoptadas mediante la Decisión (UE) 2018/795 de la Autoridad Europea de Valores y Mercados, de 22 de mayo de 2018 para prohibir temporalmente la comercialización, distribución o venta de opciones binarias a clientes minoristas en la Unión en virtud del artículo 40 del Reglamento (UE) nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (DOUE 1-6-2018).

En concreto, desde el 2 de julio de 2018 queda prohibida la comercialización, distribución y venta de opciones binarias a inversores minoristas; y desde el 1 de agosto de 2018 habrá restricciones en la comercialización, distribución o venta de CFD a inversores minoristas. Estas restricciones consisten en límites de apalancamiento a las posiciones abiertas; una obligación de cierre de posiciones en las cuentas en caso de consumo de garantías; un mecanismo de protección frente a saldos negativos a nivel de cuenta del cliente; impedir el uso de incentivos por parte de los proveedores de CFD; y establecer una advertencia estandarizada sobre el riesgo correspondiente a cada entidad.

Las medidas adoptadas por ESMA en relación con las opciones binarias se toman para garantizar una mayor protección de los inversores, dada las características de este producto. Por su parte, las medidas adoptadas en relación con los CFD asegurarán, por primera vez, que los inversores no puedan perder más dinero del que inviertan, limitándose el uso del apalancamiento e incentivos y facilitándose advertencias comprensibles sobre el riesgo para los inversores.

Consejeros ejecutivos, dominicales e independientes

Por casualidades del destino esta semana he acudido a dos juntas de accionistas de sociedades cotizadas y me ha sorprendido gratamente que en ambas se iba a proceder a reducir el número de consejeros. Bien es cierto que sus remuneraciones, bastante generosas, por cierto, no se reducen sino que aumentan, pero, al menos, se reajusta a la baja el número de integrantes del consejo de administración.

Las sociedades de capital pueden estar administradas por un administrador único o por varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o por un consejo de administración. Si en una sociedad anónima sólo existen dos administradores éstos actuarán de forma mancomunada, pero si existen más de dos administradores se constituirá un consejo de administración.

El consejo de administración es el que se encarga de la gestión y administración de la sociedad y quien ostenta su representación. Se trata de un órgano colegiado que adoptará los acuerdos por mayoría de sus consejeros. Precisamente la diversidad de tipos de consejeros (internos, externos, ejecutivos, dominicales, independientes, etc.) me ha motivado a escribir esta entrada.

· Consejero delegado. Es el consejero con mayor poder ejecutivo en la sociedad. El consejero delegado es un miembro del consejo de administración a quien el propio consejo le ha delegado determinadas facultades de gestión y/o representación que desempeña él, en nombre del consejo, y que agiliza la gestión diaria empresarial. En ocasiones se equipara y hasta se confunden las figuras del consejero delegado y del director general, y aunque ambos realizan funciones similares de alto rango en la administración y gestión de la sociedad, sus papeles en la misma son diferentes. El consejero delegado siempre es un miembro del consejo y está vinculado a la sociedad por un contrato mercantil, mientras que el director general no tiene por qué ser necesariamente miembro del consejo y suele estar vinculado con la sociedad por contrato laboral, aunque sea un contrato especial de alta dirección. Por otra parte, la influencia del inglés está popularizando la expresión CEO (chief executive officer), para referirse al consejero delegado, al presidente ejecutivo, director general, director ejecutivo, etc.

· Consejeros ejecutivos. Son miembros del consejo de administración que asumen funciones ejecutivas en la sociedad. El ejemplo prototipo es el consejero delegado, pero dentro del consejo pueden existir otros consejeros ejecutivos de perfil técnicos involucrados directamente en la gestión social.

· Consejeros dominicales. Son miembros del consejo de administración que pertenecen al mismo por tener un número significativo de acciones. Los consejeros dominicales no tienen por qué tener un perfil técnico necesariamente, puesto que la razón por la que acceden al consejo es por la propiedad de las acciones que poseen, lo que les proporciona un asiento en el consejo.

· Consejeros independientes. Son miembros del consejo de administración que acceden al consejo de administración de la sociedad por méritos propios, ya sea por su perfil técnico, su experiencia, su trayectoria, etc. Se trata de consejeros externos que tienen como función aportar una visión objetiva e independiente, no condicionada por los paquetes accionariales de los consejeros dominicales, ni por las facultades delegadas de los consejeros ejecutivos. Su verdadero valor se encuentra, precisamente, en su independencia.

Fases del procedimiento administrativo común

El procedimiento administrativo común, entendido como el conjunto ordenado de trámites y actuaciones formalmente realizadas, según el cauce legalmente previsto, para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración, se encuentra regulado actualmente en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Esta actuación de las Administraciones Públicas para dictar un acto administrativo o expresar su voluntad se ajusta a un procedimiento que está marcado por distintas fases: iniciación; ordenación; instrucción; finalización y ejecución.

· Iniciación. La iniciación del procedimiento administrativo puede ser de dos formas: de oficio o a instancia de parte.

Se produce la iniciación de oficio cuando el procedimiento parte de un acuerdo adoptado por el órgano competente ya sea por iniciativa propia, como consecuencia de una orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. Un ejemplo de iniciación de oficio sería la imposición de una multa de tráfico.

El procedimiento se inicia a instancia de parte cuando lo inician los propios interesados, por ejemplo, para solicitar una beca. Puede que baste una solicitud escrita o en determinados casos habrá que rellenar un formulario. En cualquier caso habrá de contener unos datos mínimos como el nombre y apellidos del interesado y, en su caso de la persona que lo represente, así como el lugar a efectos de notificación; la solicitud y razones que la motivan; órgano al que se dirige; lugar, fecha y firma del solicitante.

· Ordenación. La ordenación, más que una fase propiamente dichas del procedimiento es el conjunto de normas y principios que tienen a procurar el desenvolvimiento del procedimiento hasta llegar a su resolución final. Así pues, nos encontramos más bien ante unos principios que rigen el procedimiento administrativo tales como el impulso oficial; el principio de celeridad; el principio de eficacia; el despacho de procedimientos por riguroso orden de incoación, etc.

· Instrucción. La fase de instrucción comprende los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. En esta fase intermedia entre la iniciación y la finalización se llevarán a cabo todas las actuaciones para instruir al órgano que va a resolver sobre las cuestiones de fondo. A tal fin en esta fase de instrucción se formularán alegaciones por parte de los interesados que también podrán aportar la documentación que estimen conveniente; se practicará la prueba y se procederá a su valoración; se solicitarán los informes técnicos o jurídicos que se estimen necesarios; se someterá el procedimiento al trámite de audiencia y, finalmente, a la información pública.

· Finalización. La última fase del procedimiento administrativo es la finalización, que puede ser por resolución que ponga fin al mismo o por otras causas distintas como desistimiento o renuncia; caducidad; imposibilidad material por causas sobrevenidas, o por la terminación convencional del procedimiento.

· Ejecución. La ejecución es una consecuencia de la falta de cumplimiento voluntario, en cuyo caso la Administración insta una ejecución forzosa ya sea mediante procedimiento de apremio; multas coercitivas y en el caso de obligaciones de hacer mediante la ejecución subsidiaria.

Contrato bilateral o sinalagmático

El contrato bilateral, también denominado contrato sinalagmático, es aquel en el que las partes contratantes se obligan recíprocamente una frente a otra, de tal modo que se constituyen mutuamente en acreedora y deudora la una de la otra.

Al hablar de contrato bilateral no se hace referencia al número de partes que intervienen en un contrato, sino a las obligaciones que del mismo se derivan. Así, contrato bilateral o sinalagmático, por contraposición a unilateral, es aquel del que se derivan obligaciones recíprocas para ambas partes. Por ello suelen identificarse los contratos bilaterales con los onerosos, sin embargo debe hacerse una matización, puesto que todos los contratos sinalagmáticos son onerosos, pero no todos los contratos onerosos son bilaterales. Vamos a aclararlo con ejemplo. El contrato de préstamo es oneroso, pero unilateral, el prestamista cumple con la entrega de la cantidad prestada, sin embargo, el prestatario queda obligado a la restitución del principal y el abono de los intereses, se generan obligaciones sólo a cargo del prestatario. La mayoría de los contratos son bilaterales: compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad, aleatorios, de seguros, etc.

Los contratos bilaterales, caracterizados por las prestaciones recíprocas de las partes, requieren un cumplimiento simultáneo de ambas, y según se indica en el art. 1.100 del Código Civil, ninguno de los contratantes podrá exigir el cumplimiento del otro, si él mismo no ha cumplido o ha ofrecido el cumplimiento de su prestación, alegando la “exceptio non adimpleti contractus”. De este modo un contratante no incurrirá en mora, en tanto el otro no se allane al cumplimiento de su prestación. Como contrapartida, en el caso de que una de las partes no cumpliera el contrato, y la otra hubiera cumplido o hecho el ofrecimiento, en virtud del art. 1.124 del Código Civil podrá exigir el cumplimiento forzoso o la resolución del contrato, con el consiguiente resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

Moción de censura y cuestión de confianza

La moción de censura y la cuestión de confianza, aun con distinta naturaleza, son instrumentos democráticos reconocidos en nuestra Constitución, para pulsar el respaldo que tiene el Gobierno en el Congreso de los Diputados.

Debemos recordar que España es un sistema parlamentario, no presidencialista, en el que los ciudadanos no eligen directamente al Presidente del Gobierno, sino que eligen a quienes van a representarles en el Congreso de los Diputados y en el Senado, pero no eligen directamente al Presidente, puesto que son precisamente esos diputados los que lo harán, debiendo obtener el candidato una mayoría parlamentaria suficiente en el Congreso para conseguir la investidura. Para profundizar en ese aspecto me remito a otra entrada de este blog dedicado a las diferencias entre sistema presidencialista y sistema parlamentario.

Dado que nos encontramos ante un sistema parlamentario, la Constitución dedica todo un título, concretamente el Título V, al tratar las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales.

El principio fundamental es que el Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el Congreso de los Diputados. Esa responsabilidad implica que el Gobierno deberá dar cuenta de su actuación a las Cortes Generales. De este modo, las Cámaras y sus Comisiones podrán recabar la información y ayuda que precisen del Gobierno y de sus Departamentos y de cualesquiera autoridades del Estado y de las Comunidades Autónomas, y también reclamar la presencia de los miembros del Gobierno. Por su parte, los miembros del Gobierno tienen acceso a las sesiones de las Cámaras y a sus Comisiones y la facultad de hacerse oír en ellas, y podrán solicitar que informen ante las mismas funcionarios de sus Departamentos, estando sometidos todos los miembros del Gobierno a las interpelaciones y preguntas que les puedan formular en las Cámaras.

Uno de los instrumentos que reconoce la Constitución para testar el respaldo que las Cámaras dan al Gobierno es la cuestión de confianza. El Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros, puede plantear ante el Congreso de los Diputados la cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política general. La confianza se entenderá otorgada cuando vote a favor de la misma la mayoría simple de los Diputados. Así pues vemos que la característica principal de la cuestión de confianza es que parte del propio Gobierno que será quien la solicite, y esa confianza se entenderá otorgada cuando se alcance la mayoría simple. En caso de que el Congreso niegue su confianza al Gobierno, éste debe presentar su dimisión al Rey, procediéndose a continuación a la designación de un nuevo Presidente del Gobierno.

El otro instrumento constitucional para exigir la responsabilidad política al Gobierno ante el Congreso de los Diputados es la moción de censura que debe ser aprobada por mayoría absoluta. La moción de censura debe ser propuesta por, al menos, la décima parte de los Diputados y habrá de incluir un candidato a la Presidencia del Gobierno. Una vez presentada la moción de censura, durante los dos días siguientes se podrán presentar mociones alternativas y en un plazo de cinco días desde su presentación se procederá a su votación en el Congreso. Si en la votación se consigue la mayoría absoluta, que es lo que ha sucedido en la votación del viernes 1 de junio con la moción de censura de Pedro Sánchez al Gobierno de Mariano Rajoy, el Gobierno debe presentar su dimisión al Rey y el candidato incluido en la moción de censura se entenderá investido y el Rey le nombrará nuevo Presidente del Gobierno. Si la moción de censura no llega a ser aprobada en el Congreso, se mantendrá el Gobierno actual y los signatarios de la moción de censura no podrán presentar otra durante el mismo período de sesiones.

Finalmente, otra posible vía para poner fin a unas tensas relaciones entre Gobierno y Cortes Generales es la disolución de las Cámaras. El Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros, y bajo su exclusiva responsabilidad, podrá proponer la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales, que será decretada por el Rey. El decreto de disolución fijará la fecha de las elecciones.

Delegado de protección de datos

Una de las novedades que nos ha traído la nueva normativa europea sobre protección de datos, es decir, el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, es el delegado de protección de datos o Data Protection Officer (DPO).

En primer lugar vamos a diferenciar las figuras del responsable, el encargado y el delegado. El responsable del tratamiento es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que, solo o junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento; el encargado del tratamiento es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.

El delegado de protección datos, que será nombrado por el responsable y el encargado, será designado, al menos, en los siguientes supuestos:

a) Cuando el tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público, excepto los tribunales que actúen en ejercicio de su función judicial.

b) Cuando las actividades principales del responsable o del encargado consistan en operaciones de tratamiento que, en razón de su naturaleza, alcance y/o fines, requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala.

c) Cuando las actividades principales del responsable o del encargado consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales (opiniones políticas o religiosas, de origen étnico o datos genéticos o biométricos) y de datos relativos a condenas e infracciones penales.

Este delegado de protección de datos, podrá ser interno o externo a la organización, esto es, formar parte de la plantilla del responsable o del encarado del tratamiento o desempeñar sus funciones en el marco de un contrato de servicios. En otras, el delegado tendrá las siguientes funciones:

· informar y asesorar al responsable o al encargado del tratamiento y a los empleados que se ocupen del tratamiento de las obligaciones que les incumben en virtud de la normativa sobre protección de datos;

· supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa de protección de datos y de las políticas del responsable o del encargado del tratamiento en materia de protección de datos personales, incluida la asignación de responsabilidades, la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento, y las auditorías correspondientes;

· ofrecer el asesoramiento que se le solicite acerca de la evaluación de impacto relativa a la protección de datos y supervisar su aplicación en los casos en que sea solicitado por el responsable cuando sea probable que un tipo de tratamiento, en particular si utiliza nuevas tecnologías, por su naturaleza, alcance, contexto o fines, entrañe un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas;

· cooperar con la autoridad de control;

· actuar como punto de contacto de la autoridad de control para cuestiones relativas al tratamiento de datos.

En todo caso, el delegado de protección de datos será designado atendiendo a sus cualidades profesionales y, en particular, a sus conocimientos especializados del Derecho y la materia práctica de protección de datos y a su capacidad para desempeñar las funciones anteriormente indicadas. Tanto el responsable como el encargado del tratamiento respaldarán la actuación del delegado en el ejercicio de sus funciones y le facilitarán los recursos necesarios para el desempeño de dichas funciones y el acceso a los datos personales y a las operaciones de tratamiento, y para el mantenimiento de sus conocimientos especializados. Asimismo, se asegurarán de que el delegado de protección de datos no reciba ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño de dichas funciones, y éste no será destituido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones. El delegado de protección de datos rendirá cuentas directamente al más alto nivel jerárquico del responsable o encargado.

Nueva normativa europea sobre protección de datos

El próximo 25 de mayo de 2018 comenzará a aplicarse la nueva normativa europea sobre protección de datos que actualiza y adapta la gestión de los datos personales a los nuevos entornos digitales como Internet y aplicaciones para móviles. La tecnología ha permitido un incremento significativo en el intercambio de datos personales y las empresas privadas y las autoridades públicas utilizan grandes volúmenes de datos personales, información que fluye también de forma transfronteriza, por lo que se hacía necesaria una revisión en la protección de datos personales.

El Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) —Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (DOUE 4-5-2016)— entró en vigor el 25 de mayo de 2016, sustituyendo a la normativa española sobre la materia, si bien su aplicación práctica se demoró dos años para permitir que los Estados de la Unión Europea, las Instituciones y las empresas y organizaciones que tiene que tratar datos se fueran adaptando a las nuevas exigencias. Dado que se trata de un Reglamento comunitario, es directamente aplicable en todos los Estados miembros sin necesidad de que una norma interna recoja su contenido, y así queda de manifiesto en su propio texto al indicar que será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

En su artículo 1, el Reglamento establece que los datos serán:

a) Tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con el interesado («licitud, lealtad y transparencia»)

b) Recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos fines; el tratamiento ulterior de los datos personales con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos no se considerará incompatible con los fines iniciales («limitación de la finalidad»)

c) Adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados («minimización de datos»)

d) Exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos personales que sean inexactos con respecto a los fines para los que se tratan («exactitud»)

e) Mantenidos de forma que se permita la identificación de los interesados durante no más tiempo del necesario para los fines del tratamiento de los datos personales; los datos personales podrán conservarse durante períodos más largos siempre que se traten exclusivamente con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, sin perjuicio de la aplicación de las medidas técnicas y organizativas apropiadas que impone el Reglamento a fin de proteger los derechos y libertades del interesado («limitación del plazo de conservación»)

f) Tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada de los datos personales, incluida la protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o daño accidental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas («integridad y confidencialidad»)

El responsable del tratamiento será responsable del cumplimiento de estos requisitos y garantías y capaz de demostrarlo, lo que se ha venido a denominar «responsabilidad proactiva».

Uno de los pivotes de la normativa sobre protección de datos es el consentimiento. Cuando el tratamiento se base en el consentimiento del interesado, el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales. Si el consentimiento del interesado se da en el contexto de una declaración escrita que también se refiera a otros asuntos, la solicitud de consentimiento se presentará de tal forma que se El interesado tendrá derecho a retirar su consentimiento en cualquier momento. La retirada del consentimiento no afectará a la licitud del tratamiento basada en el consentimiento previo a su retirada. Antes de dar su consentimiento, el interesado será informado de ello. Será tan fácil retirar el consentimiento como darlo. Al evaluar si el consentimiento se ha dado libremente, se tendrá en cuenta en la mayor medida posible el hecho de si, entre otras cosas, la ejecución de un contrato, incluida la prestación de un servicio, se supedita al consentimiento al tratamiento de datos personales que no son necesarios para la ejecución de dicho contrato.

distinga claramente de los demás asuntos, de forma inteligible y de fácil acceso y utilizando un lenguaje claro y sencillo. No será vinculante ninguna parte de la declaración que constituya infracción del Reglamento General de Protección de Datos.

En cuanto a los derechos de los interesados en materia de protección de datos, a los ya conocidos de información, consulta, acceso, rectificación, cancelación y oposición, se suman los derechos de supresión o derecho al olvido, limitación del tratamiento y portabilidad de los datos.