Capital social

El capital social es un concepto jurídico, no económico, pues supone una cifra permanente de auditoría y contabilidad, que no responde fielmente al patrimonio social. Está integrada por los recursos aportados, inicial o sucesivamente, por los socios y accionistas.

El capital social está representado por un número determinado de acciones en el caso de las sociedades anónimas o de participaciones en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, que representan una parte alícuota de la propiedad de la empresa.

Es obligatoria la consignación de la cifra de capital en las escrituras de constitución y en los estatutos sociales, con expresión, en su caso de la parte que se encuentra o no desembolsada, y de la forma y plazo en que habrán de satisfacerse los dividendos pasivos. Igualmente habrá de designarse el número de acciones o participaciones en que se encuentra dividido, su valor nominal, clase y serie, con expresión de los derechos a ellas atribuidos.

Legalmente se establecen unos mínimos de capital social que se cifran en 60.000 euros para las sociedades anónimas y 3.000 euros para las sociedades de responsabilidad limitada.

Dado que la cifra de capital social no tiene una correlación directa con el patrimonio de la sociedad, pues éste puede ser superior o inferior según los resultados de las operaciones sociales, la Ley de Sociedades de Capital regula ciertas medidas tendentes a asegurar en lo posible, la máxima equivalencia para evitar unos desniveles entre ambos parámetros, que puedan llevar a la descapitalización de la sociedad, y como garantía de protección frente a socios y acreedores. Entre ellas pueden citarse:

· Suscripción íntegra del capital al momento de la constitución de la sociedad.

· Desembolso íntegro del nominal en las sociedades de responsabilidad limitada, y de al menos, un veinticinco por ciento en las sociedades anónimas.

· Imposibilidad de creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación social.

· Prohibición de acciones que sólo impliquen aportación de industria o servicios.

· Vigilancia y control de las aportaciones no dinerarias con la necesidad de elaboración de un informe por peritos independientes nombrados por el Registro Mercantil.

· Régimen estricto en cuanto a las acciones en cartera.

· Imposibilidad de reparto de dividendos cuando éstos no supongan auténticos beneficios sociales o sean a cargo de reservas libres.

· Especiales requisitos y garantías para el aumento y disminución del capital.

· Obligación de reducción del capital por pérdidas.

· Fuerte régimen de control y verificación de las cuentas anuales y sometimiento a auditoría externa, etc.

Desde el punto de vista contable, el capital social figura en el pasivo del balance como cifra de retención, y tiene el carácter de no exigible, forma parte de los recursos propios de la empresa, siendo la parte de esos recursos propios no generados en el interior de la empresa por su carácter de externalidad, pues son aportados por un elemento externo: los accionistas.

Ampliación de capital

La ampliación de capital es una operación de financiación empresarial que consiste en aumentar los fondos propios de una sociedad, es decir, incrementar su capital social. Esta ampliación se puede realizar de dos formas principales:

• Ampliación de capital con emisión de nuevas acciones. En esta modalidad la sociedad emite nuevas acciones pudiendo los antiguos accionistas y el público general acudir a la ampliación. Los accionistas antiguos tienen un derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones con el fin de mantener su porcentaje de participación en el capital de la sociedad y evitar su dilución.

• Ampliación de capital por incremento del valor nominal de las acciones existentes. En este caso no se emiten nuevas acciones sino que las ya emitidas aumentan su valor nominal.

En cuanto a la forma de llevar a cabo la ampliación de capital, dejando aparte supuestos especiales como la conversión de obligaciones en acciones o mediante la compensación de créditos de los acreedores, que supone, respectivamente que anteriores obligacionistas y acreedores de la sociedad pasen a ser accionistas de la misma, lo normal es que se ajuste a dos formas principalmente: ampliación con cargo a reservas y ampliación con emisión de nuevas acciones y aportaciones dinerarias.

• Ampliación de capital con cargo a reservas o beneficios. Esta operación supone que se capitalizan las reservas. Las ampliaciones de capital con cargo a reservas o beneficios consisten en utilizar las reservas disponibles, la prima de emisión, la reserva legal y los beneficios no distribuidos ni asignados a reservas para destinarlos a capital. En realidad se trata de un apunte contable traspasando de reservas o beneficios a la cuenta de capital social. Suele instrumentarse con acciones liberadas o con incrementos en el valor nominal de las acciones.

• Ampliación de capital con emisión de nuevas acciones con aportaciones dinerarias. Esta modalidad de ampliación de capital con aportaciones dinerarias implica que tanto los antiguos accionistas como los nuevos deberán pagar un precio por las nuevas acciones.

Y esto nos lleva a otro punto importante y es el del precio de adquisición de las nuevas acciones, precio que variará según la ampliación se realice a la par, con prima de emisión (sobre la par), con cargo a reservas, mediante acciones gratuitas o liberadas o mediante acciones parcialmente liberadas.

• Ampliación a la par: los inversores abonan el importe total del valor nominal de la acción, es decir, el precio pagado por la acción coincide con el valor nominal de ésta.

• Ampliación sobre la par o con prima de emisión: los inversores abonan el valor nominal más una cantidad que es la prima de emisión. La prima de emisión es un sobreprecio que se paga y que viene a compensar a los antiguos accionistas. La prima de emisión hace que los nuevos accionistas paguen más por las acciones para evitar la reducción del valor de las acciones o una dilución de los antiguos accionistas.

• Ampliación bajo la par: Supondría emitir acciones por un precio inferior al valor nominal. Esta modalidad no está permitida en España.

• Ampliación mediante acciones gratuitas o liberadas: la ampliación se realiza entregando a los accionistas acciones nuevas de forma gratuita, lo que puede hacerse también con cargo a reservas.

• Ampliación mediante acciones parcialmente liberadas: En este caso la ampliación se realiza entregando a los accionistas acciones nuevas de las cuales una parte es gratuita y el resto es aportado por el accionista que desee acudir a la ampliación.

Verificación de las cuentas anuales

Las cuentas anuales (balance, estado de cambios en el patrimonio neto, cuenta de pérdidas y ganancias, estado de flujos de efectivo y memoria) y, en su caso el informe de gestión deben ser sometidos a la aprobación por la junta ordinaria pero, previamente, deberán ser objeto de auditoría.

La Ley de Sociedades de Capital exceptúa de la obligación de someter las cuentas a revisión del auditor a las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos al menos dos de las siguientes circunstancias:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros.

b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

Las sociedades perderán esta facultad si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.

Ante todo debe diferenciarse la figura del auditor interno de la del auditor externo. Normalmente, las empresas de medio y gran tamaño cuentan con un departamento de auditoría interna que, formando parte de la plantilla, se dedica a examinar las cuentas y el rendimiento del resto de los departamentos, verificar los gastos, optimizar costes, buscar oportunidades de negocio, etc. Sin embargo, cuando hablamos de verificación de cuentas anuales nos referimos a la auditoría externa, es decir, al examen de las cuentas para comprobar que reflejan la imagen fiel del patrimonio empresarial y la veracidad de los datos sobre los resultados y la información financiera y la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales.

El auditor de cuentas externo, independiente de la sociedad, se nombra por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un periodo de tiempo inicial entre tres y nueve años, que podrán prorrogarse. Este nombramiento podrá recaer sobre una o varias personas físicas o jurídicas que actuarán conjuntamente. Lo más habitual es encargar esta misión a una firma de auditoría, pero si se opta por nombrar a personas físicas, se deberán nombrar también tantos suplentes como auditores titulares.

Los auditores de cuentas deberán emitir un informe detallado sobre el resultado de su actuación para lo cual dispondrán de un plazo mínimo de un mes, a partir del momento en que le fueran entregadas las cuentas firmadas por los administradores. Además, si una vez firmado y entregado el informe de auditoría sobre las cuentas iniciales, los administradores se vieran obligados a reformular las cuentas anuales, el auditor habrá de emitir un nuevo informe sobre las cuentas anuales reformuladas.

La auditoría externa de cuentas es una actividad remunerada según los criterios que marca la Ley de Auditoría de Cuentas. Sin embargo, por el ejercicio de dicha función los auditores no podrán percibir ninguna otra remuneración o ventaja de la sociedad auditada para garantizar si independencia.

Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.

Consejeros ejecutivos, dominicales e independientes

Por casualidades del destino esta semana he acudido a dos juntas de accionistas de sociedades cotizadas y me ha sorprendido gratamente que en ambas se iba a proceder a reducir el número de consejeros. Bien es cierto que sus remuneraciones, bastante generosas, por cierto, no se reducen sino que aumentan, pero, al menos, se reajusta a la baja el número de integrantes del consejo de administración.

Las sociedades de capital pueden estar administradas por un administrador único o por varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o por un consejo de administración. Si en una sociedad anónima sólo existen dos administradores éstos actuarán de forma mancomunada, pero si existen más de dos administradores se constituirá un consejo de administración.

El consejo de administración es el que se encarga de la gestión y administración de la sociedad y quien ostenta su representación. Se trata de un órgano colegiado que adoptará los acuerdos por mayoría de sus consejeros. Precisamente la diversidad de tipos de consejeros (internos, externos, ejecutivos, dominicales, independientes, etc.) me ha motivado a escribir esta entrada.

· Consejero delegado. Es el consejero con mayor poder ejecutivo en la sociedad. El consejero delegado es un miembro del consejo de administración a quien el propio consejo le ha delegado determinadas facultades de gestión y/o representación que desempeña él, en nombre del consejo, y que agiliza la gestión diaria empresarial. En ocasiones se equipara y hasta se confunden las figuras del consejero delegado y del director general, y aunque ambos realizan funciones similares de alto rango en la administración y gestión de la sociedad, sus papeles en la misma son diferentes. El consejero delegado siempre es un miembro del consejo y está vinculado a la sociedad por un contrato mercantil, mientras que el director general no tiene por qué ser necesariamente miembro del consejo y suele estar vinculado con la sociedad por contrato laboral, aunque sea un contrato especial de alta dirección. Por otra parte, la influencia del inglés está popularizando la expresión CEO (chief executive officer), para referirse al consejero delegado, al presidente ejecutivo, director general, director ejecutivo, etc.

· Consejeros ejecutivos. Son miembros del consejo de administración que asumen funciones ejecutivas en la sociedad. El ejemplo prototipo es el consejero delegado, pero dentro del consejo pueden existir otros consejeros ejecutivos de perfil técnicos involucrados directamente en la gestión social.

· Consejeros dominicales. Son miembros del consejo de administración que pertenecen al mismo por tener un número significativo de acciones. Los consejeros dominicales no tienen por qué tener un perfil técnico necesariamente, puesto que la razón por la que acceden al consejo es por la propiedad de las acciones que poseen, lo que les proporciona un asiento en el consejo.

· Consejeros independientes. Son miembros del consejo de administración que acceden al consejo de administración de la sociedad por méritos propios, ya sea por su perfil técnico, su experiencia, su trayectoria, etc. Se trata de consejeros externos que tienen como función aportar una visión objetiva e independiente, no condicionada por los paquetes accionariales de los consejeros dominicales, ni por las facultades delegadas de los consejeros ejecutivos. Su verdadero valor se encuentra, precisamente, en su independencia.

Agilidad en el cambio del domicilio social

No suele ser mi estilo comentar noticias políticas en el blog, pero la realidad que estamos viviendo con la escalada independentista, llevada a sus máximos extremos con el referéndum ilegal del pasado 1 de octubre y la posibilidad de que el Gobierno de la Generalitat con Puigdemont a la cabeza declare unilateralmente la independencia de Cataluña, me ha llevado a tratar hoy una de sus derivadas jurídicas: el cambio de domicilio social de las empresas radicadas en Cataluña.

Ayer jueves, Banco Sabadell ya anunció que trasladaba su domicilio social a Alicante, mientras que Caixabank presumiblemente lo hará en breve. Otras entidades que en esta semana han desplazado su sede social fuera de Cataluña son la empresa biotecnológica Oryzon Genomics, la operadora de telecomunicaciones Eurona y la distribuidora de productos dentales Proclinic, y otras tantas están barajando seriamente su cambio de domicilio social como Catalana Occidente, Gas Natural o Freixenet, por citar sólo las más conocidas.

Debemos recordar que hasta mayo de 2015 la modificación de los estatutos sociales para acordar el cambio del domicilio social era una competencia exclusiva de la junta de accionistas, salvo cuando el cambio se hiciera dentro del mismo término municipal, en cuyo caso podría decidirlo el órgano de administración sin necesidad de aprobarse el acuerdo en junta. Sin embargo, esta situación cambió con la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que modificó el apartado segundo del artículo del artículo 285 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, para establecer una excepción al principio general de que cualquier modificación de los estatutos es competencia de la junta general. De este modo, salvo disposición contraria de los estatutos sociales, el órgano de administración es competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

De hecho, la mayor parte de las sociedades ya han ido adaptando sus estatutos sociales en orden a permitir que simplemente con el acuerdo del consejo de administración se pueda trasladar el domicilio social y, precisamente, las sociedades mercantiles que ya tenían sus estatutos adaptados ya han tomado la decisión de trasladar fuera de Cataluña su domicilio social o están barajando seriamente esa posibilidad.

De todos modos, el Gobierno de España, en aras de garantizar la seguridad jurídica y permitir agilizar los cambios de domicilio social ha aprobado en el Consejo de Ministros de hoy viernes el Real Decreto Ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, y que facilita, aún más, el cambio de domicilio social sin necesidad de requerir acuerdo de la junta general. En este sentido, se modifica nuevamente el apartado segundo del artículo 285 de la Ley de Sociedades de Capital para reiterar que el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos, añadiendo que se considerará que hay disposición contraria de los estatutos sólo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.

Grupo de sociedades: sociedad dominante y sociedad dependiente

En el ámbito mercantil se considera que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En concreto, según el artículo 42 del Código de Comercio, se presume que existe este control cuando una sociedad (sociedad dominante) se encuentra en relación con otra u otras sociedades (sociedades dependientes) en alguna de las siguientes situaciones:

· Poseer la mayoría de los derechos de voto.

· Tener la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

· Poder disponer de la mayoría de los derechos de voto, mediante acuerdos con otros socios.

· Haber nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.

Una de las consecuencias de formar un grupo de sociedades es que cada sociedad, de forma individual, deberá formular y presentar sus cuentas anuales pero, además, se deberán formular las cuentas consolidadas del grupo.

Por su parte, el Plan General de Contabilidad de 2007 considera que tendrán la calificación de empresas del grupo:

· Las empresas controladas directa o indirectamente en los términos descritos en el artículo 42 del Código de Comercio a efectos de la formulación de las cuentas anuales consolidadas.

· Las empresas controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas que actúan conjuntamente.

· Las empresas que se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias.

De este modo, aparte del criterio del “control” del artículo 42 del Código de Comercio se incluye otro criterio fundamental a tener en cuenta la existencia de un grupo de sociedades que es lo que se ha venido a denominar como la unidad de decisión, es decir, la existencia de una dirección económica ejercida por parte la sociedad dominante, que suele materializarse en el control de los votos y del órgano de administración de las dependientes.

Así pues, contablemente, se distinguen dos tipos de grupos:

· Grupo de subordinación o “grupo vertical”, que es el regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, conformado por una sociedad dominante y otras sociedades a ella subordinadas, denominadas sociedades dependientes, controlándose por parte de la dominante los derechos de voto y/o los órganos de administración de las dependientes.

· Grupo de coordinación o “grupo “horizontal”, que es el integrado por empresas controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias.

Cumplir o explicar

La expresión “cumplir o explicar” se entiende en el contexto del gobierno corporativo y más concretamente está relacionado con la obligación de las entidades cotizadas de publicar su grado de seguimiento de las recomendaciones del gobierno corporativo.

En España, tal y como indica la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), existe una larga tradición en la aplicación del principio “cumplir o explicar”, que comienza en enero de 2003 cuando el Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas, popularmente conocido como “Informe Aldama”, introdujo este principio, que se ha mantenido y reforzado en los sucesivos códigos de buen gobierno que se han ido aprobando desde entonces.

La consagración del principio “cumplir o explicar” tuvo lugar cuando la Ley 26/2003, de 17 de julio, con el fin de reforzar la transparencia en las sociedades cotizadas, modificó la Ley del Mercado de Valores y la Ley de Sociedades Anónimas, e introdujo en España por primera vez la obligación de publicar un Informe Anual de Gobierno Corporativo (IAGC), en el que se informase del grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, y, en su caso, se explicase la falta de seguimiento de dichas recomendaciones. Actualmente, el artículo 540.4.g) de la Ley de Sociedades de Capital, en la misma línea, obliga a las sociedades cotizadas españolas a consignar en su informe anual de gobierno corporativo el grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones.

Así pues, el principio “cumplir o explicar” goza de un amplio respaldo entre las sociedades, los inversores y los reguladores, considerándose una herramienta adecuada de gobierno corporativo. Por su parte, la Comisión Europea dictó la Recomendación de 9 de abril de 2014, sobre la calidad de la información presentada en relación con la gobernanza empresarial (“cumplir o explicar”), cuyas pautas y principios han sido recogidos por la CNMV en una guía para favorecer su difusión y reforzar su conocimiento a los consejos de administración y también, dada su trascendencia práctica, por los accionistas y otras partes interesadas, de manera que se incentive a las sociedades cotizadas para que preparen explicaciones de mayor calidad en caso de no seguimiento de alguna recomendación.

De este modo, las empresas admitidas a cotización deberán dar explicaciones en caso de no aplicación de las recomendaciones del código al que estén sujetas o que hayan decidido aplicar voluntariamente, indicando claramente qué recomendaciones específicas no han aplicado, y, para cada caso de no aplicación de una recomendación individual explicar de qué manera han desatendido esa recomendación; describir las razones para ello; describir cómo adoptaron la decisión de desatender la recomendación; explicar cuándo prevén atender una recomendación específica cuando la no aplicación sea temporal; y cuando proceda, describir la medida adoptada en lugar del cumplimiento de la recomendación y explicar cómo contribuye esa medida al logro del objetivo subyacente de la recomendación específica o del código en su conjunto, o aclarar cómo contribuye a la buena gobernanza empresarial.

La acción de oro

A raíz del asesinato de María del Carmen Martínez, viuda de la CAM, presuntamente a manos de su yerno Miguel Ángel López, mucho se ha escrito en los medios de comunicación sobre los posibles móviles del crimen, coincidiendo la mayor parte de las teorías en motivos económicos. En todas estas noticias ha salido a relucir la llamada “acción de oro”, posición de privilegio que mantenía la viuda en el consejo de administración, y que debía ser traspasada a su hijo según disposiciones testamentarias de Vicente Sala.

La acción de oro o golden share, efectivamente, es una acción nominal que permite a su poseedor imponerse en las votaciones frente a los demás accionistas en determinadas circunstancias, principalmente en decisiones que afecten a procesos estructurales (fusión, escisión o disolución), cambios en el consejo de administración, enajenación de determinados activos, etc. En la práctica supone un auténtico derecho de veto en la toma de decisiones pues aunque exista una mayoría en un sentido, si el titular de la acción de oro vota en contra, el acuerdo no se adoptará y ello, aunque su participación en el capital social sea minoritaria. Así, una acción de oro que represente sólo el 5% del capital social tendrá poder de decisión y derecho de veto frente al resto de los accionistas.

Aunque existen ejemplos de acción de oro en el ámbito privado, como en el caso anteriormente comentado, el ámbito donde mayor relevancia ha tenido la acción de oro es en el público, y más concretamente en el de las empresas públicas que se privatizan, concediendo al Estado una posición privilegiada o una acción de oro. De hecho, en los años ochenta y noventa, la salida a Bolsa de muchas empresas públicas llevaron aparejada una acción de oro a favor del Estado. En España, la acción de oro se identificó con la “autorización administrativa previa” que estaba materializada en una acción o un paquete de acciones con un valor nominal concreto y propiedad del Estado que le otorgaba determinadas facultades en la toma de decisiones de la empresa privatizada, por ejemplo, el derecho de veto para la entrada de determinados accionistas, la aprobación de la estrategia de la empresa, venta de activos, expansión de la sociedad, cambio de objeto social, disolución, escisión o fusión, etc.

La primera vez que se utilizó la golden share fue en Gran Bretaña por el Gobierno de Margaret Thatcher en 1984 y luego fue utilizada con profusión por el resto de los gobiernos europeos en los procesos de privatización de empresas públicas. En España, este instrumento legal fue instaurado mediante la Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas.

Desde su inicio, la acción de oro ha estado en el punto de mira por contravenir los principios de libre mercado y libre circulación de capitales y la Comisión Europea amonestó en varias ocasiones al Gobierno español por considerar que la legislación española sobre la acción de oro no se ajustaba a los principios de la Sentencia de 13 mayo de 2003 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sólo justificaba la golden share por razones imperiosas de interés general y si la medida impuesta por el Gobierno es proporcionada respecto al fin perseguido.

Finalmente, el 5 de abril de 2006 la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados derogó la acción de oro del Estado español que ya en esa época sólo se mantenía hasta febrero de 2007 para Telefónica y hasta junio de 2007 para Endesa, habiendo vencido ya las que se tenían en otras empresas privatizadas como Argentaria, Repsol YPF o Indra.

Diferencia entre sociedades personalistas y sociedades capitalistas

Hoy en día, la mayor parte de las sociedades adoptan la forma de sociedades capitalistas (sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, principalmente, y, en menor medida sociedades comanditarias por acciones), pero siguen existiendo unos tipos de sociedades, las sociedades personalistas (sociedades colectivas y sociedades comanditarias) que tienen unas características especiales en cuanto a la condición de socio y su responsabilidad e implicación en la vida social.

Las sociedades personalistas son aquellas sociedades en las que la personalidad de los socios reviste una gran importancia, de modo que legal y estatutariamente se establecen normas de conducta de los socios, restricciones a la transmisibilidad de esa condición, etc. En las sociedades colectivas y comanditarias cuenta la persona del socio, con independencia de la aportación económica realizada, por ello, la condición de socio es intransmisible en este tipo de sociedades. Otra peculiaridad de las sociedades personalistas es que la administración de la sociedad corresponde a los propios socios. Finalmente, la otra característica fundamental de las sociedades personalistas es que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales es personal, ilimitada y solidaria por todas las operaciones de la sociedad. Precisamente por esta razón estas sociedades son cada vez menos frecuentes pues quien inicia un negocio quiere separar su patrimonio personal de los avatares de la sociedad y protegerse frente a las deudas sociales.

Por oposición a las sociedades personalistas, las sociedades capitalistas son aquellas en las que la personalidad de socio reviste menor importancia pues lo que cuenta es la aportación económica realizada por el socio a la sociedad. Se caracterizan por la mayor transmisibilidad de la cualidad de socio, por la mayor separación entre la administración de la sociedad y los socios, que ya no se asume por éstos sino que se encomienda a terceros y por su característica principal: la limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales a la aportación económica realizada.

Emprendedor de Responsabilidad Limitada

Una de las nuevas figuras mercantiles que se han creado por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, es la denominada Emprendedor de Responsabilidad Limitada.

El emprendedor, según el artículo 3 de la citada Ley, es aquella persona, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrolla una actividad económica empresarial o profesional. Pues bien, cuando se trate de emprendedor, persona física, cualquiera que sea su actividad, podrá limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional, mediante la asunción de la condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada».

Como regla general, nuestro ordenamiento se basa en una responsabilidad universal y en este sentido el artículo 1.911 del Código Civil determina que del cumplimiento de las obligaciones “responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”, complementándose esta afirmación para el caso de empresarios y comerciantes con lo dispuesto en el artículo 6 del Código de Comercio que establece que “en caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros”.

Precisamente, el objetivo de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores es limitar esta responsabilidad al establecer en su artículo 8 que la responsabilidad del emprendedor y la acción del acreedor que tenga origen en deudas empresariales o profesionales no alcanzará a la vivienda habitual del deudor (emprendedor de responsabilidad limitada) siempre que su valor no supere los 300.000 euros (300.000 x 1,5, en el caso de viviendas situadas en población de más de un millón de habitantes) valorada según la normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil.

Se supedita esta limitación de responsabilidad a que el emprendedor haga pública su condición de emprendedor de responsabilidad limitada a través de su inscripción y publicidad en el Registro Mercantil, debiendo hacer constar en la inscripción el bien inmueble, propio o común, que queda exonerado de responsabilidad. El emprendedor así inscrito deberá hacer constar en toda su documentación, con expresión de los datos registrales, su condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada» o mediante la adición a su nombre, apellidos y datos de identificación fiscal de las siglas «ERL».

Asimismo, para la oponibilidad frente a terceros de la no sujeción de la vivienda habitual del Emprendedor de Responsabilidad Limitada se exige la correspondiente publicidad en el Registro de la Propiedad.

El importe de los aranceles registrales para las inscripciones del Emprendedor de Responsabilidad Limitada en el Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad se han establecido en la disposición adicional décima de la Ley que fija en 40 euros los aranceles del Registro Mercantil y en 24 euros el Registro de la Propiedad, resultando exenta de tasas la publicación de la inscripción del Emprendedor de Responsabilidad Limitada en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

No podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad el deudor que hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que así constare acreditado por sentencia firme o en concurso declarado culpable.

Además, salvo que los acreedores prestaren su consentimiento expresamente, subsistirá la responsabilidad universal del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada.

Finalmente, se exigen legalmente determinadas formalidades contables al Emprendedor de Responsabilidad Limitada. En este sentido, el artículo 11 obliga al empresario a formular y someter a auditoría sus cuentas anuales de conformidad con las normas de las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, o, en su caso, si tributan en el régimen de estimación directa del IRPF, según un modelo estandarizado contable-fiscal. En todo caso deberán inscribir sus cuentas anuales o el citado modelo mercantil-fiscal en el Registro Mercantil. En caso de incumplimiento, transcurridos siete meses desde el cierre del ejercicio social sin haber efectuado el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, el emprendedor perderá el beneficio de la limitación de responsabilidad en relación con las deudas contraídas con posterioridad al fin de ese plazo.

Sociedad civil

La sociedad civil, tal y como se define en el artículo 1.665 del Código Civil es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

De esta conceptuación de la sociedad civil parece que se trata de un contrato consensual, que se perfecciona por el simple consentimiento; bilateral, pues hace nacer derechos y obligaciones recíprocas para todas las partes interesadas, y oneroso, pues existe cierta equivalencia y proporcionalidad entre las prestaciones de cada socio y las ganancias que esperan recibir.

La sociedad civil viene regulada en los arts. 1.665 a 1.708 del Código Civil.

En primer lugar debe identificarse el dato individualizador y caracterizador de la sociedad civil: la puesta en común de ciertos elementos (dinero, bienes o industria), para con ellos obtener un propósito común, un lucro que posteriormente se repartirá entre los socios, esto es lo que se ha venido a llamar la “affectio societatis”, que lo diferencia de figuras afines como la comunidad de bienes, que no tienen esa finalidad común, pues tan solo persiguen la conservación de una cosa de titularidad conjunta.

La sociedad civil, que puede constituirse de cualquier forma, salvo que se aporten bienes inmuebles en cuyo caso será necesaria la escritura pública y la formación de un inventario, puede ser particular o universal, y ésta a su vez, universal de todos los bienes o de todas las ganancias.

La sociedad universal de bienes es aquella en la que los socios aportan bienes muebles o inmuebles que pasan a ser propiedad común así como las ganancias que de ellos se deriven (art. 1.673 C.c.). Existe pues una auténtica copropiedad tanto sobre los bienes como sobre las ganancias.

La sociedad universal de ganancias comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad, considerándose que cada socio tiene la nuda propiedad sobre los bienes muebles o inmuebles aportados, adquiriendo la sociedad simplemente un derecho de usufructo sobre los mismos (art. 1.675 C.c.). Se trata en definitiva de una sociedad de trabajo o industria, donde los socios repartirán las ganancias obtenidas conservando el dominio de sus bienes privativos.

La sociedad particular es aquella que tiene por objeto únicamente cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte, en definitiva, la que exclusivamente tiene como aportación bienes concretos y determinados (art. 1.678 C.c.). Es la más común en la práctica.

Los socios de la sociedad civil pueden ser socios capitalistas, que aportan dinero o bienes a la sociedad, o socios industriales que sólo aportan su trabajo a la sociedad. Así se indica en el artículo 1.683 que establece que el socio industrial debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto a la misma.

La sociedad civil responde ante terceros por los actos de los socios cuando éstos obren como tal por cuenta de la sociedad, tengan poder para obligar a la sociedad y obren dentro de los límites de su poder o mandato.

Las pérdidas y ganancias se repartirán conforme se haya pactado. Si sólo se hubiera pactado el reparto de cada socio en las ganancias, el Código Civil determina igual criterio de reparto para las pérdidas. En defecto de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcionada a lo que haya aportado. El socio que lo fuere sólo de industria tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado. Si además de su industria hubiere aportado capital, recibirá también la parte proporcional que por él le corresponda.

En cuanto a la administración de la sociedad se puede optar por un administrador único, varios administradores mancomunados o varios administradores solidarios. No obstante, el artículo 1.695 del Código Civil proporciona unas reglas para el caso infrecuente en que no se haya estipulado expresamente el modo de administración de la sociedad. En primer lugar, todos los socios se considerarán apoderados, y lo que cualquiera de ellos hiciere por sí solo, obligará a la sociedad; pero cada uno podrá oponerse a las operaciones de los demás antes que hayan producido efecto legal. Además, cada socio puede servirse de las cosas que componen el fondo social según costumbre, siempre que no lo haga contra el interés de la sociedad, o de tal modo que impida el uso a que tienen derecho los otros socios. Cada socio puede obligar al resto a costear con él los gastos necesarios de conservación de los bienes comunes, aunque ninguno de los socios puede, sin el consentimiento del resto, hacer novedad en los bienes inmuebles, aun cuando se alegue la utilidad para la sociedad.

Es importante tener en cuenta que las sociedades civiles, para que tengan personalidad jurídica distinta de la de cada uno de sus asociados no pueden mantener sus pactos en secreto, ni cada socio podrá contratar en nombre propio con terceros, pues en estos casos, se regirán por las reglas de la comunidad de bienes, según se desprende del art. 1.669 del Código Civil.

Por otra parte, el art. 1.670 del C.c. literalmente establece: “Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán de aplicación sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código.” De ello se deduce que pueden existir sociedades civiles con forma mercantil, que adoptarán la forma de sociedades colectivas o comanditarias, regulándose por las disposiciones aplicables a dichas sociedades según el Código de Comercio. Las sociedades civiles con forma mercantil sólo podrán adoptar la forma social de sociedades colectivas o comanditarias, dado que las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto, tendrán siempre carácter mercantil.

El criterio para diferenciar una sociedad civil de una sociedad mercantil será el objeto social; si explotan una empresa se reputarán mercantiles, mientras que si tienen un objeto civil, serán sociedades civiles aun cuando tengan forma mercantil.

Protocolo familiar

El protocolo familiar es un instrumento de las empresas familiares que regula las relaciones de los miembros de la familia y la empresa en aspectos como la titularidad, el gobierno y la sucesión. En palabras del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, se trata de un conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares respecto de una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.

En realidad, el protocolo familiar (shareholders agreement) se desarrolla en el ámbito privado y puede abarcar tantos puntos como los interesados estimen conveniente para el correcto desarrollo de la empresa, si bien, voluntariamente, puede alcanzar una dimensión pública mediante su inscripción en el Registro Mercantil y su publicación en la web de la sociedad, a instancias del órgano de administración.

No existe un modelo específico de protocolo familiar, por lo que su contenido no es idéntico en todas las sociedades, si bien se pueden apuntar algunos de los aspectos comunes que generalmente contienen:

▪ Familia: definición de los miembros de la familia, ramas familiares y generaciones sucesivas.

▪ Historia de la empresa: breve descripción de la trayectoria de la empresa desde su fundación hasta la situación actual.

▪ Valores de la empresa: misión y visión.

▪ Forma societaria: generalmente sociedad limitada, que es la fórmula social que mejor se acomoda a la empresa familiar por las restricciones legales a la transmisión de las participaciones.

▪ Órganos de gobierno: además de la Junta General de Socios y el Consejo de Administración, comunes en todas las sociedades de responsabilidad limitada, las empresas familiares suelen contar también con órganos específicos:

— Asamblea Familiar: órgano en el que están representadas todas las ramas familiares y que resulta especialmente útil en segundas generaciones para garantizar la representatividad de todas las ramas.

— Consejo de Familia: órgano ejecutivo y de gobierno de la familia que suele estar integrado por el fundador y un representante de cada rama familiar (fundador e hijos).

— Asesor externo: profesional ajeno a la familia cuya función, básicamente, es facilitar la comunicación e intermediar en la resolución de conflictos.

▪ Derechos económicos: política de reparto de dividendos; valoración de participaciones; régimen de transmisión de participaciones; derecho de adquisición preferente a favor de los miembros de la familia; derecho de separación, etc.

▪ Capitulaciones matrimoniales: régimen económico matrimonial (generalmente separación de bienes) y la aceptación del protocolo familiar, a fin de garantizar que las participaciones queden siempre dentro del grupo familiar.

▪ Disposiciones testamentarias: testamento de los miembros de la familia para preservar el patrimonio y la continuidad de la empresa dentro del grupo familiar.

▪ Acuerdos sociales y estatutarios: pactos relativos a aspectos corporativos de la empresa (nombramiento de consejeros, normas para la adopción de acuerdos, régimen de transmisión de acciones, reparto de beneficios, etc.) que se hacen constar tanto en el protocolo familiar como en los estatutos sociales. Dado el carácter privado del protocolo familiar, en caso de discrepancia entre el protocolo familiar y los estatutos, primará aquél frente a éstos respecto a los firmantes del protocolo.

▪ Acceso a la empresa: acuerdos para establecer las condiciones de incorporación de los miembros de la familia a la condición de empleados con carácter objetivo y garantizando el interés empresarial (formación, capacitación, experiencia previa, etc.)

▪ Conducta empresarial y social: conjunto de acuerdos relativos a la forma de actuar en el desarrollo empresarial en todo tipo de aspectos como las relaciones con clientes, proveedores y empleados; posibles pactos de exclusividad y no competencia; reglas para el uso y mantenimiento de marcas comerciales; limitación a conductas arriesgadas (excesivo endeudamiento, garantías, avales), etc.

▪ Mecanismos para la resolución de conflictos: generalmente se establecen cauces de resolución de conflictos, tanto familiares como empresariales, por vías alternativas a la judicial tales como la intervención del asesor externo o el sometimiento a arbitraje.